转自：南通行政审判

裁判摘要：工伤保险条例并未排除超过法定退休年龄人员参加工伤保险的权利。人社部相关规范规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用工伤保险条例。项目参保协议中以格式条款约定超龄人员不属于工伤保险保障范围的，因限制劳动者权益保障没有法律依据，且违反合同法关于格式条款的规定，故不具有法律效力。在超龄人员被依法认定工伤后，应由工伤保险行政部门支付工伤保险待遇。

江苏省南通市中级人民法院

行政判决书

（2018）苏06行终515号

上诉人（原审原告）李永兵。

被上诉人（原审被告）启东市医疗保险基金管理中心。

上诉人李永兵因与被上诉人启东市医疗保险基金管理中心（以下简称启东医保中心）社会保障行政给付一案，不服江苏省海门市人民法院（2018）苏0684行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年10月12日公开开庭审理了本案，上诉人李永兵的委托代理人张星杰、高洪新，被上诉人启东医保中心负责人姚雷及委托代理人赵海健出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，案外人江苏农垦盐城建设工程有限公司(以下简称农垦盐城公司)在承接××东市××龙××小区西侧××房××标段项目工程后，于2015年12月16日以该项目工程向启东市社会保险事业管理处申报并签订了“建筑施工企业农民工工伤保险参保协议书”，协议第三条第1项中约定：对已达到法定退休年龄的工程项目人员不属于工伤保险保障范围。期间，农垦盐城公司聘用了超过法定退休年龄的李永兵在工地工作。2016年5月23日九时许，李永兵在工作时不慎从脚手架上坠落受伤。之后，李永兵的伤被依法确认为工伤，并构成两级伤残。2017年12月12日，启东医保中心对李永兵要求支付工伤保险待遇的申请，作出不予支付的答复。主要理由为，李永兵发生工伤事故时超过60周岁并已领取养老金，不属于项目工伤保险承保范围。2018年1月17日，李永兵向一审法院提起行政诉讼，请求撤销启东医保中心于2017年12月12日作出的不予支付工伤保险待遇的答复；责令启东医保中心履行工伤保险待遇的给付义务。

另查明，根据启东市机构编制委员会启编发（2016）31号“关于整合市职工医疗保险基金管理中心和市农村新型合作医疗管理委员会办公室的通知”中明确，工伤保险管理和工伤待遇支付等工作是启东医保中心的主要职责之一。

一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》《工伤保险条例》等相关规定，作为启东市基本医疗保险基金的经办机构，启东医保中心具有履行启东市工伤保险基金管理和工伤保险待遇支付的法定职责。

本案的争议焦点是李永兵工伤保险待遇是否在工伤保险基金中支付。国务院《工伤保险条例》中规定，用人单位为职工缴纳工伤保险费后，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，可从工伤保险基金领取一次性伤残补助金、伤残津贴。这项规定明确，构成劳动关系的用人单位参保后，职工可依法享受工伤保险待遇。但是，建筑施工单位为职工参加工伤保险，有其特殊性：一是工伤风险较高；二是农民工集中；三是参保对象条件限制等。其形式和内容区别于其他用工单位参加的工伤保险。因此，根据建筑施工项目工伤保险相关行政规章等规范性文件的规定，施工单位可以建设项目参加工伤保险，并签订项目参保协议。本案中，农垦盐城公司作为施工单位以承建的项目工程参加工伤保险，签订的项目参保协议中约定对已达到法定退休年龄的施工人员明确不属于工伤保险保障范围，并不违反法律法规的规定，应为有效。故农垦盐城公司聘用超过法定退休年龄的李永兵因工致残且构成工伤后，其工伤待遇依约不属于工伤保险基金支付的范围。对此，启东医保中心不予支付并无不当。工伤保险基金虽不能支付，但李永兵可依法向用人单位主张工伤保险待遇。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李永兵的诉讼请求。

上诉人李永兵向本院提起上诉称,农垦盐城公司按照项目参保的方式为李永兵等人缴纳了工伤保险费,启东医保中心应当履行给付工伤保险待遇的义务。参保协议将超龄人员排除在外没有法律法规依据，且不符合工伤保险条例以及人社部门相关规定保护劳动者权益、分散用工风险的立法目的。请求撤销一审判决，改判支持李永兵的诉讼请求。

被上诉人启东医保中心辩称，项目参保符合建筑行业人员流动性大、无法实名制投保等特点。参保协议系协议当事人真实意思表示，应当认定合法有效。协议效力的认定涉及协议双方即案外人利益，本案中不应对协议效力进行审查。人社部的规定制定于2016年，对之前订立的合同不具有溯及力。不予从工伤保险基金中支付费用并没有剥夺李永兵的取得赔付的权利，李永兵可向用人单位另行主张。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审另补充查明，案涉参保协议条款由社保部门提供，除“参保单位”、“工程项目”栏为填写栏外，其余条款均系社保部门事先制定。启东市社会保险事业管理处向农垦盐城公司出具的《参保单位工程项目登记卡片》载明：工程名称为海洪小区西侧地块安置房工程二标段（25#-28#、31#-32#楼）、计费造价23506434.74元、缴费比例0.001、工伤补充缴费比例0.0002、缴费金额23506.40元、工伤补充缴费金额4701、30元。

本院认为，本案双方当事人对于李永兵受聘于农垦盐城公司，李永兵在施工过程中受伤，已被人社部门认定为工伤以及应当享有工伤待遇均无争议。争议在于该工伤待遇应当由用人单位农垦盐城公司还是由启东医保中心予以支付。这一争议的解决涉及以下三个方面的问题：一是达到或者超过法定退休年龄的人员（以下简称超龄人员）能否参加工伤保险；二是项目参保能否视为职工办理了工伤保险；三是如何认定参保协议中关于超龄人员不属于工伤保险保障范围这一条款的效力。本院对此分别评判如下。

一、关于超龄人员能否参加工伤保险的问题

首先，公民有劳动的权利。超龄人员可以与用人单位成立事实劳动关系。工伤保险社会保障制度中，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤保险关系成立的前提，通常也是用人单位能否和应否缴纳工伤保险费的先决条件。在用工实践中，用人单位与职工建立劳动关系通常以劳动合同的形式予以体现，我国劳动合同法实施条例规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同终止，意味着用人单位不再承担为达到或超过法定退休年龄人员缴纳工伤保险的法定义务，社保部门据此理解为超龄人员不能参加工伤保险。但劳动合同关于法定用工年龄的限制不能涵盖全部合法劳动关系包括事实劳动关系的存在，《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对于从事劳动的超龄人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。劳动之于公民而言，不仅是义务，更是权利。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》[国发（1978）104号]中关于职工退休年龄的规定，应理解为对公民履行法定劳动义务的年龄条件限制，而非劳动权利的剥夺，其目的是为了保护劳动者的生命权、健康权。易言之，公民达到或超过法定退休年龄，不再承担从事劳动的法定义务，但不等于不再享有继续劳动的权利。况且，随着我国人口日益老龄化，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形越来越普遍，只要用人单位与超龄人员达成了用工的意思表示并形成了事实上的劳动关系，在法律法规没有禁止性规定的前提下，对这种事实上的劳动关系应予认可。

其次，对劳动者的权利应当平等保护。超龄人员可以参加工伤保险。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。《工伤保险条例》规定中华人民共和国境内的企业、事业单位等组织和有雇工的个体工商户应当依照工伤保险条例规定参加工伤保险、为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，享有工伤保险条例规定的工伤保险待遇的权利。“本单位全部职工”不能限缩理解为订立劳动合同的职工，不能排除与用人单位形成事实劳动关系的超龄人员。2007年7月5日，最高人民法院行政审判庭对重庆市高级人民法院《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题请示》的答复中认为，根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。2016年3月28日，人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部[2016]29号）第二条规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。由此可见，法律法规并未排除用人单位为超龄人员参加工伤保险的权利。

二、项目参保能否视为已为职工办理了工伤保险

对于项目参保的方式，相关职权部门先后以规范性文件的形式对此作出规定。2011年1月1日，人社部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》施行，其中第三条规定，建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。2014年12月，经国务院批准，人社部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会发布施行的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，意见指出：“完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。房屋建筑和市政基础设施工程实行以建设项目为单位参加工伤保险的，可在各项社会保险中优先办理参加工伤保险手续”。意见专门就建筑行业的工伤保险工作做出了“工伤优先、项目参保、概算提取、一次参保、全员覆盖”的制度安排。

由此可见，项目参保是指建筑企业以建设项目为单位，按照工程总造价计算并缴纳工伤保险费的参保方式。项目参保有利于克服建筑行业农民工多、人员流动大、风险高、难以固定为每个职工参保等不足，“一次参保、全员覆盖”的特点有利于防范用工风险，保障农民工的合法权益，是工伤保险在特殊行业的特殊表现形式，不能游离于工伤保险制度之外。

具体到本案，2015年12月16日，农垦盐城公司就启东市汇龙镇海洪小区西侧安置房二标段项目工程，向启东市社会保险事业管理处申请并办理了参保单位工程项目登记卡，登记卡载明工程名称、计费造价、缴费比例、缴费金额等。登记卡内容符合项目参保的相关规定，应视为农垦盐城公司为该项目内的全体合法用工人员，包括超龄人员申办了工伤保险。

三、参保协议中关于超龄人员不属于工伤保险保障范围条款的效力问题

农垦盐城公司在办理工程项目参保时，与启东市社会保险事业管理处签订了参保协议，协议约定“已经达到法定退休年龄的工程项目人员不属工伤保险保障范围”。对于该除外条款的效力，本院从合法性和合约性两个方面分别评价如下。

行政协议作为一种“柔性行政”的方式，与其他行政行为的行政属性并无本质上的区别，作为行政主体的一方，仍然需要遵守依法行政的基本原则。对于授益性行政行为，行政主体不能借协议的自由订立、意思自治为由，排除对方当事人的主要权利或规避自身的职责。公民有劳动的权利，因工作原因身体受到伤害的，享有依法从国家和社会获得物质帮助的权利。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体组织、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。除法律禁止用工外，“本单位全部职工”应当包括订立劳动合同以及未订立劳动合同但与用人单位形成事实劳动关系的职工，包括超龄人员。可见，《工伤保险条例》并未将超龄人员排除在参保范围之外。对于建筑行业的项目参保方式，人社部以《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》等规范性文件予以肯定。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》将项目参保认定为“一次参保、全员覆盖”，“全员覆盖”式的项目参保，理应包括超龄人员的参保。人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部[2016]29号）对超龄人员可以参保进一步予以明确。因此，在建筑企业有权以项目参保方式为超龄人员参加工伤保险时，社保部门以案涉除外条款排除其行政职责，限制劳动者的权益保障没有法律依据。

为超龄人员提供工伤保险等社会保障，是政府提供的一项基本公共服务。政府应当根据经济发展水平和社会发展需要，积极采取措施提升基本公共服务的供给能力，不断扩大供给范围，从而满足不同行业对于公共服务产品的需求，更好地保护劳动者的生命权、健康权。社保部门应准确理解和把握法律、法规、政策给予劳动者权益保障的“红利”，在用人单位参加保险，工伤认定、待遇赔付等方面提供高效、优质的服务，而不应限制甚至剥夺用人单位及劳动者本应享有的合法权利。

从合同法视角来看，案涉除外条款由社保部门事先拟订，属于合同法调整的格式条款。所谓格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。本案所涉“已经达到法定退休年龄的工程项目人员不属于工伤保险保障范围”这一格式条款排除了超龄人员参保、从工伤基金中获取待遇的权利，且无法律依据。社保部门在订立参保协议时，也未就该条款向用人单位作特别提示并作出说明，故本院确定该条款无效。

南通享有“建筑之乡”的美誉，建筑业也因此成为我市的重要产业，大量农民工包括超龄人员在建筑企业从事劳动，为我市经济社会发展和人民安居乐业作出了重大贡献。将超龄人员纳入工伤保险范围，有利于分散建筑企业的用工风险，及时保障劳动者的合法权益，促进建筑业的发展壮大。本院注意到，《南通市工伤保险暂行办法》规定超过法定退休年龄的人员可以办理超龄人员从业伤害保险。为此,南通市人力资源和社会保障局专门制定了《超过法定退休年龄从业人员从业伤害保险实施办法》。超龄人员从业伤害险性质上属于商业险，以自愿投保为原则，而社会保险既具有强制性，又体现了职工可以通过参保获得社会保障的权利。虽然商业保险是对社会保险的有益补充，两者均具有化解和分散风险功能，但性质完全不同，不可相互替代。社保部门不应将本应承担的工伤保险社会公共服务职责，以商业保险的形式将劳动者推向商业保险市场。

根据以上分析，对于启东医保中心关于应由用人单位按工伤保险待遇标准给付费用的理由，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。该条款适用于用人单位应该投保而故意不投保的情形，而在本案中，社保部门关于“已经达到法定退休年龄的工程项目人员不属于工伤保险保障范围”的格式条款不具有法律效力，农垦盐城公司已经以项目参保的方式为李永兵参保，故启东医保中心关于应当由用人单位给予工伤待遇的理由于法不符。此外，启东医保中心认为参保协议关涉案外人利益，本案中不应予以审查。参保协议订立于2015年，人社部（2016）29号文对协议不具有溯及力，协议约定有效。对此，因启东医保中心以协议约定的条款为依据拒绝向李永兵支付工伤保险待遇，故本院应当对协议条款的效力予以审查。人社部在案涉参保协议订立前，即以《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》等规范性文件对项目参保方式作出规定，相关法律法规并未将超龄人员参加工伤保险的权利排除在外，故人社部（2016）29号文有无溯及力不影响本院对于项目参保方式及案涉除外条款效力的认定。

综上，本院确认农垦盐城公司与李永兵建立了事实劳动关系，以项目参保方式为李永兵办理了工伤保险。李永兵依法应当享有从工伤保险基金中获取工伤保险待遇的权利。启东医保中心于2017年12月12日作出的不予支付工伤保险待遇的答复不具有合法性，应予撤销。李永兵的另一诉讼请求为责令启东医保中心履行工伤保险待遇的给付义务，因赔付金额并未确定，且涉及超龄人员的工伤保险待遇尚需启东医保中心依法核定，故本院责令启东医保中心限期向李永兵支付工伤保险待遇。一审判决认定事实清楚，但适用法律法规错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下：

一、撤销江苏省海门市人民法院（2018）苏0684行初28号行政判决；

二、撤销启东市医疗保险基金管理中心于2017年12月12日向李永兵作出的不予支付工伤保险待遇的答复；

三、责令启东市医疗保险基金管理中心于本判决生效后三十日内对李永兵履行审核发放工伤保险待遇的职责。

一、二审案件受理费各50元，由启东市医疗保险基金管理中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张志新

审判员　　谭松平

审判员　　郁  娟

二○一八年十月十二日

书记员　　胡秀梅

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本号法律支持：姜效禹，山东烟台人，从事法院工作十六年，现山东智峰律师事务所实习律师，微信号：sdyt86，立足烟台诚交各界好友。