判例来了！推翻“有上家就买卖，没上家就持有”的定罪逻辑

    在众多的仿真枪案中，有一类人是单纯的军迷，他们偶尔买几把仿真枪，纯粹是为了个人收藏娱乐，从未有买卖牟利的动机。在那个SB枪支标准不变的前提下，他们的行为理论上可能涉嫌《刑法》第125条的非法买卖枪支罪，也可能涉嫌《刑法》第128条的非法持有枪支罪。前者起刑点就三年，情节严重的可以到无期徒刑、死刑；后者起刑点可低到管制，情节严重的最高不过七年。现在司法机关的惯例是不管你是买来收藏还是买来再出售牟利，只要查清楚了上家，就一律判非法买卖枪支罪；查不清楚上家，就判非法持有枪支罪。

    这种“查到上家就定买卖、查不到上家就定持有”的定罪逻辑非常普遍。现在能检索到的各地判例无一例外都坚持了这个定罪逻辑。这使得无数单纯的军迷一涉案就可能面临三年刑期，即使有最新的《两高批复》保驾护航，也最多只能做到判三缓四，在潜规则横行的社区缓刑中苦熬四年。

但这个定罪逻辑并没有明确的法条根据，只是一种法理观点。只不过，按照某些司法机关“刀把子”的风格，如果对一个问题有两种观点，一种有利于重判，一种有利于轻判，那么它会毫不犹豫地选择前者。在刚刚判决的南京战狼仿真枪案中，我们就看到了警方、一审检察官、一审法官、二审检察官都坚持这种定罪逻辑，哪怕《两高批复》的《理解与适用》中已明确谈到此类情形应定非法持有枪支罪。

这种定罪逻辑的弱点在于它使得定罪问题不是取决于行为性质而是取决于侦查力度。警方勤奋，侦查上强度，挖出上家就定买卖；警方偷懒或者办人情案，没挖到或故意不去挖上家就定持有。被告人到底是吃三年牢饭还是回家管制，完全取决于警方打不打瞌睡、黑不黑心。

很巧，我们在南京战狼仿真枪案中遇到了一个警方打瞌睡的情节，这给我们提供了一个千载难逢、推翻这一定罪逻辑的机会。该案中，白某和梁某同是以收藏娱乐为目的的单纯买家，梁某买24支，白某只有2支，情节孰轻孰重，一目了然。两人的区别在于警方没有查清梁某上家，却查清了白某的上家。在“查到上家就定买卖、查不到上家就定持有”的定罪逻辑下，一审法院判梁某非法持有枪支罪、判白某判非法买卖枪支罪。

但问题是梁某的上家真的查不到吗？在案证据显示梁某在两次讯问中都明确供述其24支仿真枪都是使用支付宝账户和绑定的建设银行储蓄卡从2016年开始从网上陆续购买的。警方当场取获了他的手机，手机上就有实名制的支付宝app，但诡异的是警方仅查了其中的3笔交易记录，其他21笔就不查了。顺藤摸瓜，摸到门口却不摸了，为什么？

不摸了本来也无所谓，作为白某的辩护人，笔者也管不着。但这种厚此薄彼的侦查力度加上荒腔走板的定罪逻辑，却造成了两人罪名的严重分化，出现了同案不同罪情形，明显违法了刑法所要求的法律平等原则。据此，辩护律师和家属据理力争，终于说服二审法院接受了我们的意见，改判白某非法持有枪支罪。从整个案子来说，这个二审判决使无罪的人遭到刑事追究，毫无疑问仍然是错误的。但从实际效果来讲，这个二审判决使一直坚持“查到上家定买卖，查不到上家定持有”的南京法院系统做出了“查到上家仍是持有”的判例，仍是极具开创性的。在枪标不废，无罪无望的现实情况下，全国很多类似案件，尤其是南京地区的，均可以援引这个判例，从而大大降低被告人面临的刑事风险。

最后想对本案中某个一审同案说下，你有种别沾我们得光，别让二审法院改判你非法持有，别让二审法院缩短你的缓刑期啊，SB。

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