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物权法定原则是物权法的一项重要原则，从我国《物权法》的起草开始，关于物权法定原则是否应予贯彻以及如何贯彻就一直存在争议。在民法分则物权编编纂之际，这一问题再次成为焦点问题。本期学刊试图总结我国《物权法》制定过程中存在的主要论辩，并对近期学者的观点进行梳理。

        在《物权法》制定的过程中，理论和实务界大多数人的共识是将物权法定原则作为一项基本原则加以规定，其争论的焦点在于物权法定原则应否采取宽松论：

        王利明老师认为，物权法定主义尽管是物权法的重要原则，但这一原则不应过于僵化，否则不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。物权法定中的“法”应当被主要限定为法律，司法解释也应当具有一定的创设物权的功能：

        【摘要】物权法定原则决定了物权法的基本性质与特征，也严格地限制了当事人在创设新型物权、改变既有物权之内容等方面的意思自由。物权法定原则的内涵是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定，原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定，也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。作者比较了物权法定模式的表述方式和基本功能，并认为我国物权法中物权法定中的“法”应当被主要限定为法律；司法解释应当具有一定的创设物权的功能；判例不能创设物权。当事人关于物权设定的约定违反物权法定原则的法律后果，应当根据不同的情况来确定。

        【关键词】物权法；物权；物权法定原则；

        【文章基本信息】原文载《北方法学》2007年第1期，文章共五个部分。

        江平老师也赞同这一观点，他认为社会生活复杂，《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。物权法定主义应是比较宽松的法定主义，并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置，也不意味着设置无效：

        【摘要】本文是江平老师在由河北浩博律师事务所举办的《物权法》有关问题报告会（2007年）上的发言，江老师发言主要涉及以下几个问题：一、宪法思维和民法思维的冲突对物权立法的影响；二、公权力和私权利的冲突对物权立法的影响；三、意识形态和公民利益的冲突对物权立法的影响；四、外国担保与大陆担保理念的冲突对物权立法的影响；五、关于物权立法的“五个基本原则”。

        【文章基本信息】原文载《社会科学论坛》2007年第11期。

        与此相反，梁慧星老师认为应采严格的物权法定主义，主要理由为：第一，物权由其行者好效力决定了其为独占权，若允许当事人自由创设，会严重损害国家、社会和他人的利益；第二，物权是市场交易的前提和结果，因此应该统一化和标准化，以便于市场交易的顺利进行；第三，物权法定具有维护国家主权、法律制度的重要功能；第四，物权法定相对化的观点缺少事实根据和理由，比较法上一两百年的历史在物权法定之外仅仅发展出了一个让与担保，物权法定并没有对社会经济造成负面影响，并没有多大的弊病：

        【摘要】本文是梁慧星老师在2006年“中国民法建设论坛”第四场发表的主题报告，梁老师的发言主要涉及：第一，是“物权法定”还是“物权自由”？第二，不宜明文规定“国有化”措施；第三，承包经营权的期限为什么不统一？第四，不可轻率地规定动产浮动抵押；第五，是权利质权还是债权转让？

        【文章基本信息】原文载《比较法研究》2007年第1期。

        在这场争论中，物权法定原则宽松论曾取得阶段性胜利，《物权法（草案）》第五次和第六次审议稿曾规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。” 但《物权法（草案）》第七次审议稿以及最后通过的《物权法》彻底删除了物权法定缓和的内容，使物权法定主义变成了绝对的原则。

        另外在这场争论中，除了是否应采物权法定原则宽松论的讨论外，另一层面的讨论是是否应采物权自由主义。采物权自由主义的学者以苏永钦老师为代表。

        苏永钦老师对支持物权法定主义的论据一一进行了反驳，他认为，第一，民法的最高指导原则是私法自治、契约自由，因此，开放定分性质的物权的自由创设，只要守住有权处分原则，并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度，即不至发生财产权及一般行为自由保障不足的问题，相反若已经符合上述条件，仍采物权法定原则，则可能会造成对于契约自由的不当限制；第二，对于物权主义可能导致封建复辟的忧虑，苏老师认为物权法定主义只宜看成是反封建体制的临时措施。从长远来看，即使不采取物权法定，封建势力终究还是要被资本主义发展取代。第三，从经济成本与效率的角度考虑，那种认为“法定和自由各有其成本，合理的制度必然是适度的标准化”的观点也站不住脚，相反，综合分析交易成本、社会成本、公示成本，物权法定主义显然是一个违反效率的法律政策。

        （苏永钦老师关于物权自由主义曾发表多篇论文，以上仅是浅显概括，详细可参见《物权法定主义松动下的民事财产权体系》，载《月旦民商法杂志》2005年第8期；《民法的积累、选择与创新》，载《比较法研究》2006年第2期；《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济的观点分析》，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版；《寻找新民法》第四~六章，北京大学出版社2012年版等）

        当前，主张宽松的物权法定已是学界主流。

        杨立新老师认为民法分则物权编应当规定物权法定缓和，物权法定缓和并不是物权自由创设，两者之间的严格界限，就是承认还是不承认物权法定主义。在承认物权法定主义的基础上，为防止物权法定主义的僵固而承认符合“权利人依法对特定的物有直接支配和排他的权利”要求的适度变化，就是物权法定缓和而不是物权自由创设：

        【摘要】物权法定和物权法定缓和是一个事物的两个方面，统一构成物权法的基本原则，以保障市民社会物权领域的秩序和自由。我国《物权法》只规定了物权法定原则，没有规定物权法定缓和，使物权法定原则过于僵固并绝对化，因而对社会生活和司法实践中出现的新型物权无法予以确认，限制了物权领域的私法自治，对社会经济发展造成了一定的障碍。《民法总则》第119条规定了物权法定原则，也没有规定物权法定缓和，仍然是不全面的，难以实现民法物权领域的秩序与自由的统一。因此，在制定民法分则物权编时，应当规定好物权法定缓和，使民法典能够顺应经济体制深化改革，实现经济转型的需求，使新出现的物权能够得到确认，实现促进经济发展、繁荣市场的立法目的。

        【关键词】物权法定；物权法定缓和；秩序；自由；民法分则物权编；

        【文章基本信息】原文载《清华法学》2017年第2期，文章共五个部分。

        龙卫球老师认为物权法定放弃论并不否定所有权的法定必要性，因此分歧的关键在于他物权的法定构造问题。与放弃论认为“他物权与债权的差别可简化到公示与否”不同，龙老师认为他物权与债权的区别应深入到对两者的制度功能区分的内在角度来讨论。他物权的制度功能与债有所不同，后者体现的是普通交易关系，而他物权则非普通的交易关系可比，除了物的利用，兼负维护基于物的社会相关性所引发的财产正义等价值的使命；这些体现在法律设计上，他物权通常必须是一种真正意义的“物权”，即首先应被构造为“支配权”，而不是简单的排他权即可，而既然是支配关系，为不致根本破坏所有权第一规范的精神，物权法定又属于顺理成章之事。另外，从物权的类型化设计难以绝对确定和精确为论，显然物权法定原则宜采宽松论，以使其能够释放更多的规范实践和发展空间：

        【摘要】本文虽然支持保留物权法定原则而不赞成放弃物权法定原则，但是并不意味着就认为现行物权法和其他民事法律所确立的物权体系便是合理的。中国物权法需要建立一个怎么样科学的或者合理的法权体系，是民法研究需要长期探索而且即使拥有足够的勇气也不过在认识论上只可以说是不断在接近合理的永恒课题。于此，从物权的类型化设计难以绝对确定和精确为论，显然物权法定原则宜采宽松论，以使其能够释放更多的规范实践和发展空间。

        【文章基本信息】原文载《比较法研究》2010年第6期，文章共七个部分。

        申卫星老师认为，对物权法定的“法”应从宽解释，它不仅包括全国人大及其常务委员会颁布的基本法律，也包括行政法规、司法解释，在适当的条件下也要给予习惯法适当的规范地位。物权法定除种类法定和法定外，物权的变动条件和保护方式也应是法定。随着经济的发展，物权的类型和内容也不能一成不变。对交易习惯中出现的新的物权类型，以物权的理论基础来衡量，如认为与物权法定主义宗旨不相违背，且有合适的方式予以公示，则可通过物权法定缓和主义的运用加以承认。物权法虽为强行法，但同为私法的组成部分也必然贯彻意思自治的品质。而物权法定和意思自治正是解读物权法的两把钥匙：

        【摘要】物权法定作为物权立法的基本原则在物权法体系中居于枢纽地位。对物权法定的“法”应从宽解释，它不仅包括全国人大及其常务委员会颁布的基本法律，也包括行政法规、司法解释，在适当的条件下也要给予习惯法适当的规范地位。物权法定除种类法定和法定外，物权的变动条件和保护方式也应是法定的。随着经济的发展，物权的类型和内容也不能一成不变。对交易习惯中出现的新的物权类型，以物权的理论基础来衡量，如认为与物权法定主义宗旨不相违背，且有合适的方式予以公示，则可通过物权法定缓和主义的运用加以承认。物权法虽为强行法，但同为私法的组成部分也必然贯彻意思自治的品质。而物权法定和意思自治正是解读物权法的两把钥匙。

        【关键词】物权法定；意思自治；物权法；

        【文章基本信息】原文载《法制与社会发展》2013年第5期，文章共四个部分。

        张鹏老师认为物权法定原则虽然存在无法克服的内在缺陷，但在维持物债二分的潘德克顿财产法体系方面，功不可没。面对概念体系的不周延和社会生活的新需求，在我国继受潘德克顿体系的法制背景下，在维持物权债权两分体系的前提下，我们可以维持物权法定原则、物权和债权区分以及物权绝对效力相关规则，但是，可考虑在“不动产登记法”中开放“债权”登记，并赋予登记后的债权具有对抗第三人的绝对效力：

        【摘要】物权的支配性、绝对性特征经不起现实规范的检验。物权概念以及物权债权区分对立体系既沿袭自罗马法法律传统，也受制于近代法律体系化的现实诉求，存在一定的不周延性。物权法定原则虽然存在不可克服的内在缺陷，但实质上担当区分物权债权、维持物债二分体系的重任。就特定物而言，其上的物权债权本质上都是人对于物一定程度的"支配力"，而权利绝对效力均来源于法律政策安排或当事人的自治授予。可以通过开放"债权"登记，赋予登记后的债权具有对抗第三人绝对效力的方式，一方面弥补物权法定原则的不足，另一方面维持既有法律架构的稳定。

        【关键词】物债二分；物权法定；债权物权化；

        【文章基本信息】原文载《中国法学》2013年第6期，文章共五个部分。

        常鹏翱老师认为对于物权发源，立法者制定的狭义法律尽管是主力，但无法独立完成全方位的调整任务，物权法第5条中的法律因此不能局限于狭义法律，物权法源也就有了多元性。这些法源不限于规范性法律文件，还包括意思自治的合同、国家或国务院的有关规定、属于民间法的习惯，以及党的政策。狭义法律之外的法源与狭义法律之间有紧密的功能关联，构成有机的规范体系，只要把狭义法律作为物权法源的基本标准，狭义法律之外的这些法源就没有理由不是物权法源：

        【摘要】从我国物权的立法、司法、交易等实践情况来看，我国的物权法源是多元的。在属于规范性法律文件的法源中，国家立法机构制定的物权法等狭义法律是核心，它们的位阶平等，相互间存在替代、细化、补充等关系。狭义法律之外的其他规范性法律文件，包括行政法规、地方性法规、没有变通规定的自治条例、单行条例或经济特区法规、司法解释、部门规章、地方政府规章，解释和细化了狭义法律，在不违背狭义法律目的的前提下，给物权内容提供了重要支撑。规范性法律文件所认可的法源包括国家有关规定或国务院的有关规定以及当事人订立的合同。在上述法源之外，习惯与物权法的根本宗旨、基本定位、整体风格、相关规定等高度契合，在无其他法源可供适用时起到补充作用。中国共产党的政策在农村土地物权领域发挥着重要作用，在它与狭义法律不一致时，承载基本政策和具体政策的党中央文件可作为法院裁判说理的依据.但不能成为裁判依据。

        【关键词】物权法种类和内容；法源；规范性法律文件；习惯；政策；

        【文章基本信息】原文载《法学研究》2014年第4期，文章共六个部分。

        张志坡老师认为在《物权法》第5条的框架下，物权法定可以缓和，但应注意缓和的界限。张老师从“法律”的文义出发，综合运用各种解释因素，探讨了物权法定缓和的可能性：体系解释、沿革解释、比较法解释均支持物权法定的缓和，类型视角的观察则从反面支持物权法定的缓和。这意味着，缓和物权法定并无制度障碍，不仅如此，缓和物权法定似乎更符合立法的规范意旨。在此基础上，物权法定之“法”以涵盖行政法规，乃至司法解释为妥。物权法定之“法”不包括习惯法，但法院可根据习惯或者交易需要，借助于事实标准、形式标准、实质标准、必要性标准和排除性标准审慎地认定物权性权利。在个案中，最高人民法院既可以直接认定物权性权利，又可以对下级法院的认定提供指导，唯无论最高人民法院以何种方式介入，实践期待着其积极回应生活的需要：

        【摘要】我国《物权法》第5条物权法定之“法”的字面含义为法律，而“法律”具有多义性，这为物权法定缓和提供了可能空间；体系解释、沿革解释、比较法解释支持缓和的物权法定，生活需要、交易习惯和类型视角的观察表明严格的物权法定具有不周延性。因此，物权法定可以并且应当作出相对宽松的解释。物权法定之“法”以涵盖行政法规，乃至司法解释为妥。物权法定之“法”不包括习惯法；但法院可根据习惯或者交易需要认定物权性权利，在条件成熟时，可以司法解释加以规定，及时修法更佳。在肯认物权法定应当并可以作出宽松解释的背景下，应严守其缓和的界限，在认定物权性权利的过程中需要考虑事实标准、形式标准、实质标准、必要性标准和排除性标准等五项标准。

        【关键词】物权法定；解释；类型；习惯法；物权性权利；

        【文章基本信息】原文载《比较法研究》2017年第1期，文章共四个部分。

        黄泷一学者从经济分析的视角对物权法定原则进行“成本——效益”的衡量，认为在公示制度完善的情况下，采纳物权类型开放原则并不会带来太明显的负面影响。但是，物权法定原则的存在价值并不仅限于经济效率方面，仅凭经济分析的答案无法得出物权法定原则存废的最终结论：

        【摘要】针对物权法定原则的经济分析模型主要有反公地悲剧理论模型、最优标准化理论模型、证明理论模型三种，其他的经济分析理论基本上都是对这三种模型的改良与批判。反公地悲剧理论模型本身虽然是正确的，但它并不能妥善地解释物权法定原则；最优标准化理论模型则存在较严重的瑕疵，因为物权类型的最优量实际上是不存在的，因此由这一理论延伸出来的改良论也是站不住脚的。真正能够妥善解释物权法定原则的只有证明理论模型，因为某一种权利是否应该被认定为物权，是否为之建立登记制度，必须对其进行“成本—效益”衡量，而不能交由当事人任意决定。对于具备外观表征的权利，放开物权自由创设，虽然可能造成不效率，但并不会太明显，因此在公示制度完善的情况下，采纳物权类型开放原则并不会带来太明显的负面影响。但是，物权法定原则的存在价值并不仅限于经济效率方面，仅凭经济分析的答案无法得出物权法定原则存废的最终结论。

        【关键词】物权法定；物权自由；反公地悲剧；最优标准化理论；证明理论；经济分析；成本；效益分析；

        【文章基本信息】原文载《广东财经大学学报》2017年第1期，文章共四个部分。

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责任编辑：翁双杭

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今