马俊驹：就《民法总则》与民法典各分编的衔接问题谈几点感想 | 讲坛
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本文为马俊驹教授2017年4月8日在四川省民法学会召开的《民法总则》研讨会上的发言，西南财经大学法学院民商法博士生邓旭记录整理，经马俊驹教授同意发布于中国民商法律网。
全文共4466字，阅读时间约12分钟
各位代表：
大家好！
能和各位一起学习讨论新公布的《民法总则》，非常荣幸。
《民法总则》的通过，是我国民事立法上的一件大事，是我国民法典编纂中最重要的一环。现在，对这个《民法总则》作怎样高的评价可能也不过分，但这已经不重要，而认真思考“在《民法总则》与之前颁行的合同法、物权法、侵权责任法等编基础上如何构建未来的民法典”才是当务之急。所以，我想就《民法总则》与民法典的各分编和其他部门法的衔接问题谈几点感想：
第一个问题：《民法总则》规定的绿色原则如何在民法典各分编和有关部门法中加以落实
我国民法学界早就有学者提出绿色民法典、绿色物权法等概念，但将绿色发展理念作为一项民法的基本原则这是第一次。绿色原则传承了我国天地人和、人与自然和谐共生的传统文化理念，又体现了当代可持续发展的新理念，它应该成为所有民事主体从事民事活动必须遵循的准则。
但是，以保障绿色发展为目标的资源法、环境法，并不具有传统民法的“品质纯粹性、规范对比性、制度不可兼容性”等特点。民法以个人主义为宗旨，它所保障的是个体权利；资源法和环境法以整体主义为主旨，它所维护的是公共利益。在这里，《民法总则》规范的绿色原则，不是只展显了一条空泛的宣示，而是要将绿色发展理念贯彻和体现在民法典的编纂中；落实和规范于民法典的各分编的规则中；是要统领民事活动的各种方式和内容，这包括物权的行使、法律行为的实施、人格权的享有、知识产权的保护、责任的承担等等。实现上述目标当然还需要立法者和法律学人付出艰辛的努力。
资源和生态环境问题不是靠单一民法来解决的，更多的需要资源法和环境法等公法的调整。这里必然会发生公私法的交融与碰撞。未来民法典如何在公法与私法之间设置接口并为解决人与资源生态的矛盾协同共进，将是对我国法律工作者智慧和胸怀的一次考验。
第二个问题：民法典如何使市场在资源配置中起决定性作用，并成为全面调整市场经济关系的基本法
民法典关于社会资源的分配主要有三种方式，一是劳动，二是交易，三是使用。但是，无论采用什么方式都离不开市场经济规律和民法制度的保障与制约。市场经济作为一种自由配置资源和最大限度发掘了个人潜能的有效形式，有利于社会进步和经济发展，但其弊端也十分明显。
市场经济实际上是一种非常脆弱的经济形态，每一个参与者一方面必须依赖于市场系统中的其他行为人，另一方面又希望拥有自己独占的财产以降低对市场的依赖。总体而言，在市场的自由跑道上，参与者从形式上的平等出发，而到达的终点却往往是实质上的不平等，即贫富悬殊的恶化。所以，它天然地需要法治的规范与管理。
此种情况下，人们往往重视了公法的直接介入和国家权力的干预，而忽视了民法或民法典自身的制度调整和改进。现实社会中，国家公权力的使用者很难摆脱自私人性的影响，权力很容易进入市场的交换领域，从而产生腐败。其实，最好的一个办法是通过调整市场经济关系的基本法——民法典的改革来解决。
在公法与私法不断呈现融合的背景下，民法典的纯粹性、持久的技术中立性遇到了挑战，那种以公法与私法严格分野、绝对“自治”为中心意旨的立法模式已经与现实经验发生脱节，许多民法学者渴望编纂一部纯粹的、超越时间和空间的民法典的理想有可能落空。我们如果固守民法典的传统自然法价值，否定公法与私法所应分享的共同价值，独自构建一个纯粹私法的民法典已经不现实，因为那种做法等于在私法领域承认了社会达尔文主义弱肉强食的谬说，等于让民法典放弃或部分放弃了调整现代市民社会和作为市场经济基本法的功能和地位。这绝不是我们编纂民法典所愿意看到的结果。
当然，民法典的改革是非常具有挑战性的。它涉及两个重要问题：一是民法典不仅从市场的理性经济人的假设出发，而且还要承认和调整不同社会阶层、不同社会身份的非经济理性人、具体行为人之间的关系；二是民法典必须为私法自治设下底线，特别是人权保障的底线。我们的民法典既要遵循市场经济的运行规律，又要弘扬我国优秀的法律文化传统，包括讲仁爱、重民本、崇正义、尚和合的核心思想理念，在由形式正义向实质正义转化的法治变革中，逐步实现民法典内在价值的调整和修正。从而使民法典能够成为引领经济社会发展，平衡社会利益，全面调整市场经济关系的基本法。
第三个问题：民法典如何成为一部非强制性的、低成本的、民主自助的、深入民心的社会组织法
李建国副委员长在《民法总则》（草案）的说明中，指出编纂民法典是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。这一认识非常重要。我认为，民法典治理国家和组织社会均具有特殊的统合功能。在政治国家和市民社会二元化的背景下，由民法典调整的市民社会应当是一个充满民间共识，焕发活力，和谐共存的人间苑景。市民社会与公法调整的公民社会的融合和提升，使民众有了市民和公民的双重人格标准，它们是权利、义务的享有者，又是公共权力的承担者，即组织和管理社会的主体，能够通过自律自治和与政府对话协商的方式，实现自身的物质与精神需求。政府管理社会的职能和义务，应该是尊重和保障所有社会成员的市民权（民事权利）和公民权，为维护社会安全和促进社会福祉提供公共服务产品。
自上世纪八十年代初，我国就把“大社会，小政府”作为改革的目标，但是三十多年来，我们并没有实现这个目标。相反，给我们的印象是，政府越来越大，社会越来越小。长期以来，我们只注重了公法和公权力的实施，而忽视了民法或民法典这个重要的社会组织法。必须认识到，民法典是一部非强制的、低成本的、民主自助的、深入民心的社会组织法。在我国，以宪法为轴心，整合公法和私法规范民间社会的运行机制，充分发挥民法典组织社会的特殊功能，逐步改变我国国家社会一体化、混同化的大社会结构，实现社会自治和政府与社会的协调治理，才能真正构建出一个社会主义的和谐社会。
第四个问题：处理好民法典与民事特别法的关系是我国民法典编纂能否成功的重要环节
这次《民法总则》第11条、第12条对民事特别法的适用作了原则规定，从而明确了民法典与民事特别法的关系。从20世纪中期开始，西方民法学界就展开了一场关于民法典还能否存在和如何存在的大讨论了，其中一个重要原因就是各国为适应社会发展，不断颁行大量的民事特别法，进而使民法典调整社会经济关系的作用受到削弱。
近年来，关于民法典与民事特别法的关系问题已引起我国民法学界的关注。中科院法学所谢鸿飞研究员对这一问题作过深入的研究。他将民事特别法分为补充型、政策型和行政型三类。参考这种分类方法，我想谈谈自己的看法：
第一种类型，颁行的商法、知识产权法的有关单行法，是实行民商合一体例国家通常的作法，不违反民法典的价值取向和基本原则。
第二种类型，颁行的以保护弱者权益和维护社会公共利益为宗旨的有关单行法，又以消费者权益、劳动法和中小企业法为代表，是对民法传统理念和基本原则的挑战，应对这种挑战是各国进行民法改革的基本动因。这一改革要解决的核心问题是如何提升现代民法的社会共生理念，阻遏强弱分化的社会异变，从法律上实现从形式平等向实质平等的转变。我在讲第二个问题时已经表达了这个意思，就是民法作为调整市场化的基本法也负有割除和限制由市场带来的弊端和社会负面产品的使命，要做到这一点就必须对传统民法的价值理念和相关制度进行改革和修正。
第三种类型，国家机构为达到特定的政治和经济目的，运用公法手段对私人生活的干预。这类单行法又可以分为两种情况：一是调整国家与私人关系的“公法搀入私法”类型的单行法，其本质上属于公法，如经济法、环保法等，这一类单行法不属于民法，当然也不属于民事特别法；二是调整私人与私人关系的“私法搀入公法“类型的单行法，如产品责任法、不动产登记办法等，虽然这些单行法的规则具有强制性，但目的在于保护私人权利和服务于市场，所以本质上属于私法，这些单行法只是对民法典内容的重要补充。
由此以来，真正与民法典理念、价值发生冲突的只是第二类型的民事特别法。所谓民法典已经被民事特别法所分解的说法是夸大其词了。
第五个问题：民法典中设置人格权分编是我国实现公民人身自由、人格尊严的法治保障
这次《民法总则》对人格权的规定有了突破性的进展，从理论上正确把握了人格与人格权的关系，将人格权作为一类重要的民事权利与亲属身份权、物权、债权、知识产权、继承权、投资权利一起规定在民事权利一章。这样一来，从法律上否定了人格权是“天赋的权利”，肯定了它是一项“获得的权利”，否定了人格权是固有的权利，肯定了它是一项法定的权利，从此人格权成为实在法上的概念，成为形而下的法律权利。正是如此，我们没有像瑞士等多个国家那样将人格权放在主体制度中加以规定，也没有像德国那样将人格权放在侵权部分加以规定，而是将人格权规定在民事权利体系之中，这样就为我国人格权制度的发展预留了空间。
《民法总则》第110条规定了自然人的九种人格权和法人的三种人格权，第111条规定了与人格权相关的个人信息权。以上这些，仅仅是对各种人格权的列举，而调整每种人格权的具体规范还需要在分则中设置相应编章加以规定。但是，在李建国副委员长的“说明”中讲道：“民法典由总则和各分编组成，立法机关目前考虑的分编包括物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。”显然，当下还没有考虑设置人格权编。然而有关人格权的具体规则也不可能在其他编章中加以规定。这样，人格权的有关规定是否就到此为止呢？从立法逻辑上讲，不应该如此，因为《民法总则》的民事权利一章仅是规定了权利体系和基本的权利类型，而调整每项权利的具体规范只能由相对应的分编加以规定，其他权利类型都有对应的分编或单行法，唯独人格权没有？显然不符合立法规律。在人格权无意用单行法（也不适宜）统一加以规范的情况下，如果民法典不对各项人格权的基本规则作出规定，如果在其分则中不给人格权的相关规范找到位置，那么《民法总则》规定的人格权也就等于是给国民开出了一个无法适用、无法落实的空头支票。
据说有人仍然担心，人格权独立成编会不会促成乌克兰式的颜色革命？这种顾虑是没有根据的。乌克兰两次颜色革命始于国内长期的动乱局面，以及某些外部势力的渗入，而和一部法典的颁行没有内在联系。否则，我们的民法典也不要编纂了。因为德国、日本都是在各自民法典诞生后不久，便沦为法西斯帝国与世界大战的发动者，难道编纂民法典就一定产生和助长了法西斯战争狂人不成？显然不是。如果立法者真有这个顾虑，看来是没有必要的。
最后，再重述我的基本观点：加强人格权立法是我国历史经验和立法实践所促成的结果，它是我国民事立法的核心内容之一。人格权独立成编，符合基本法理和各国人格权立法的发展趋势，有利于我国宪法规定的公民基本权利的具体化和规范化，有利于促进我国社会主义法治的完善和发展。
以上讲的诸点，主要是提出问题并没有认真研究，有错误和不妥之处，还请各位批评。谢谢！
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