出刊预告 | 《西部法苑》第96期

出刊预告

《西部法苑》第96期快览

《西部法苑》系西北政法大学原法学一系创办的法学理论季刊，现为民商法学院院刊。本刊创始于1985年，每年分冬春、夏、秋三季号出版。刊物由《西部法苑》编辑部承办编辑。本刊秉承厚重沉实、严谨求新的办刊风格，遵循推出精品、培育新人的办刊方针，旨在研讨理论、服务实践，征稿与发布主要面向法科学生及基层法律实务工作者。

文章导读

01

《民法典》中动产担保的功能主义观念

主讲人　张翔

西北政法大学民商法学院

院长、教授，博士生导师

【编者按】  本场讲座于2021年6月18日19点30分在西北政法大学天平楼A座AJ14模拟法庭举行，由西北政法大学民商法学院院长、博士生导师张翔教授主讲。张翔教授以“《民法典》中动产担保的功能主义观念”为主题，首先设定了问题作为引导，而后结合具体案例提出“买卖物抵押”“保留所有权”“融资租赁”三种解决方案。在此基础上，张翔教授介绍“功能主义”的含义，同时深入分析《民法典》中的动产担保登记和担保人出卖担保物两种情形，阐释动产担保功能主义观念的法解释学需要。

02

积极主义刑法与象征性刑法

——基于刑法政策视角的衡量考察

主讲人　弗兰克·萨利格

德国慕尼黑大学法学院

教授，博士生导师

【编者按】  2021年7月4日，由西北政法大学刑事法律科学研究中心、陕西省刑事法学青年创新团队、北京德恒（西咸新区）律师事务所以及庭立方刑事律师机构联合主办的“刑事法学创新论坛”系列讲座通过线上直播的方式成功举办，本次创新论坛为西北政法大学刑事法学创新论坛第三季“新法学·名家讲座系列”的第六期，讲座主题为“积极主义刑法与象征性刑法”。本次讲座，邀请到德国慕尼黑大学法学院博士生导师萨利格教授担任主讲人；北京大学法学院博士生导师江溯教授，北京大学法学院王华伟副教授，西北政法大学刑事法学院刘宗路博士以及西北政法大学刑事法学院邹帆博士担任与谈人。西北政法大学“长安学者”特聘教授、刑事法律科学研究中心常务副主任、陕西省刑事法学青年创新团队负责人付玉明教授担任主持人。本次讲座从刑事政策的视角对积极主义刑法与象征性刑法的相关内容进行了理论探讨与分析。

03

欠缺借款合同之民间借贷案件中的证明责任分配制度研究

——兼谈《民间借贷规定》第16条的理解与适用

劳婧

西北政法大学民商法学院

2017级本科生 

【摘　要】  欠缺借款合同的民间借贷诉讼案件中，关键性证据的缺失使得法院难以查清案情。《民间借贷规定》第16条意在解决上述问题，但却未构建科学的证明责任分配制度。在欠缺借款合同的民间借贷案件中，诉讼双方当事人的证明责任要想合理分配，需要重新构建《民间借贷规定》第16条中所建立的证明责任分配规则，遵循证明责任分配的一般性原则，明确《民间借贷规定》第16条中被告“抗辩”的真实含义，并明确规定科学的证明责任移转制度。

【关键词】  欠缺借款合同  民间借贷  证明责任分配

04

后民法典时代抵押与租赁冲突解决之规范调适

卢成露、吴晨

西南政法大学

2020级民商法硕士研究生

【摘　要】  近年来以抵押为典型的资金融通已然成为促进经济发展的重要渠道。原则上抵押权与租赁权可并存于一物，但抵押权实现时却有侵犯租赁权存续的可能，由此导致两者冲突频发。《民法典》第405条对于该问题的解决相较于既往立法规定取得极大进步，但仍有不足，无法彻底解决司法乱局。对于该问题首要应从探讨抵押权与租赁权的顺位出发，明晰不同情况之下何者为在先权利；重点关注在“先抵后租”项下，应当持“租赁关系原则承受说”来处理租赁权的效力问题；并就“承受说”下的“实质影响说”提出了进一步的司法调整思路，以期可以为抵押权与租赁权冲突之化解提供一些浅薄的见解。

【关键词】  顺位标准  先抵后租  租赁关系原则承受说  司法调整

05

横向废止性司法审查权的内部反对者

——重读伊金诉罗布案异议

陈法钧

北京大学法学院

2018级本科生

【摘　要】  吉布森法官在“伊金诉罗布案”中的异议，被认为是美国司法系统内部首个有重要分量的对“马伯里诉麦迪逊案”判决的反对意见。吉布森立足于普通法传统，通过对人民主权原则、成文宪法规范、非对称性三权分立、司法权属性、功能最适化分权、违宪性承继阻却事由等因素的多层次分析，阐明了不赞成法院拥有废止国会法律之“横向废止性司法审查权”的观点。吉布森与马歇尔的分歧，实际上是联邦党人与反联邦党人之争在司法系统内部的延续，吉布森异议的根本意旨在于反对马歇尔关于“司法主权”和“司法至上”的神话式建构，并坚持以“立法主权”作为人民主权之载体的普通法传统。而从方法论看，吉布森异议并未抛弃法律人的“内部视角”，仍注重从宪法规范分析的法律解释路径入手，将对司法主权的证否建立在联邦宪法文本及精神之上。

【关键词】  横向废止性  司法审查权  伊金诉罗布案  美国宪法  司法权

06

论禁止让与特约之法律效果

仇平安

中南财经政法大学

2019级民商法硕士研究生

【摘　要】  《民法典》第545条第2款，对于金钱债权采纯粹债权效果说，禁止特约内部有效，不产生外部拘束力；对于非金钱债权采债权效果说，禁止特约不可对抗善意受让人。就非金钱债权而言，应参考比较法以及物权善意取得的规定，应将受让人之善意理解为不知存在禁止特约且无重大过失。不宜因为受让人恶意，而使禁止特约具有直接否定债权转让的效力，而是赋予债务人能够对抗恶意受让人的抗辩权，若债务人放弃行使对抗恶意受让人的抗辩权，债权转让有效。债务人仍可主张要求行使其他抗辩权、抵销权以及要求转让人承担履行债务增加的费用及违约责任以实现债务人利益保护。

【关键词】  债权让与  禁止特约  纯粹债权效果说  债权效果说

07

袭警罪构成条件的司法探究

米胜男

北京大学硕士

吉林省司法厅四级主任科员

吕笑增

法学学士

吉林省公安厅机场公安局实习警员

【摘　要】  2020年12月26日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，其中第31条明确规定了袭警条款，将“以暴力方式袭击正在依法执行职务的人民警察犯罪”的行为从传统的妨害公务罪的法定刑升格条件“从重处罚”中剥离，单独成立“袭警罪”。为了关注袭警罪在法律实践中成立与否的现实司法需要，本文随机选取2021年以来全国各地发生的十起较为经典的袭警案例，立足刑法犯罪三阶层理论，对袭警罪的主客观构成要件及阻却事由进行了分析，旨在为司法实务部门划定袭警罪构成的基本法律框架，为公检机关提供基本的学理解释。

【关键词】  《刑法修正案（十一）》  袭警罪  犯罪构成（要件）要素  阻却事由

08

近代中国“宪法-富强”观受挫的逻辑分析  

徐翌洋

西北政法大学经济法学院

2018级本科生

史渊

西北政法大学民商法学院

2020级本科生

【摘　要】  近代中国“宪法-富强”观的实践受挫，可以在脱离历史情境的情况下进行分析。在相关论述中，“自由”是“宪法”得以实现“富强”的中间步骤，出于对“富强”的追求，“自由”的内涵被转换为积极群体自由，附带了以“宪法促使政治共同体形成”的前提，扩展出“宪法-政治共同体-群体自由-富强”的逻辑。问题在于，应当是政治共同体促成宪政实施，而非宪法促成政治共同体产生：霍布斯有关国家建立的理论，可以推导出政治共同体是宪政建设前提的结论；制宪权理论也足以验证上述理论的正确性，政治宪法学对宪法契约论的批判也足以证伪“宪法-政治共同体”的逻辑。最后，新中国的宪政实践足以证明“宪法-富强”观的问题，仅在于宪政与政治共同体的倒置，而非这一宪法观本身。

【关键词】  “宪法-富强”  政治共同体  宪政  自由  制宪权

09

著作权续展制度的反思与重构

——基于对兰德斯-波斯纳版权保护模型的分析与修正

周铭佩

中山大学法学院

2018级本科生

【摘　要】  著作权续展制度是一个有着悠久历史的制度，作为在版权制度初次构建时期采用的立法例，其存在或许有一定的合理性。现代知识产权的保护体系中，主要国家均采用“作者终身+固定期限”的保护体系，而废弃了续展制度。不可否认，前者是各国在较长时间的立法活动中探索和进行利益主体之间平衡的结果，最贴合时代的需求。但是这并不意味着这种制度没有优化的空间，尤其是从法经济学角度分析，采用固定期限或许会造成资源的严重浪费。兰德斯-波斯纳的版权保护模型在经济学和法学意义上证成了续展制度在当代的价值，为续展制度的当代重构提供基本的制度框架。除此之外，知识产权领域中唯一采用续展的商标权保护制度也对重构著作权法上的续展制度有一些借鉴作用。

【关键词】  著作权  续展  法经济学  著作权保护期

10

论消极责任主义在我国刑法中的适用

——以责任与预防的关系为视角

纪晓晓

西北政法大学刑事法学院

2018级本科生

【摘　要】  积极责任主义认为，有责任就有刑罚，同时，即使没有特殊预防与一般预防的必要，也要对行为人科处与其责任相对应的刑罚；消极责任主义的含义是，没有责任时不应科处刑罚，同时，即使在有责任时，如果没有一般预防和特殊预防的必要，也不应当科处刑罚。相比之下，消极责任主义具有诸多合理性，有利于防止刑罚恣意、保障人权，更好地实现刑罚的目的。但是我国刑法没有真正在立法和司法中贯彻消极责任主义，主要原因在于责任与预防的关系处理不当，责任与预防各自的范围与功能发生混淆。消极责任主义在我国刑法中的适用需要界定责任与预防的关系，在责任机能的约束下以“点”的理论处理责任刑与预防刑的关系，规范刑罚权，使得刑罚兼顾功利与公正。

【关键词】  消极责任主义  责任刑  预防刑  “点”的理论

编后小记

不知文字有多少感染力，也不知切切真情可否感知。2021年秋季刊是《西部法苑》编辑部每位编辑的绮梦一场，目之所及更是精诚所至。愿此遇见，不负期待。

此一程翰墨辑录，乃心念之所在。携九月桂子，终得一见。愿切磋琢磨，见字如晤！

以思想之自由

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