多元化亲子关系的伦理隐患与建构——以代孕中的亲子关系确认为例

摘要

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在晚婚晚育和不婚不育人口增多的背景下，代孕虽然被我国法律明确禁止，但代孕机构和私人代孕现象却屡禁不止。因为代孕造成基因母亲、妊娠母亲、社会性母亲分离，孩子抚养责任和亲子身份认定纠纷成为我国司法实践的难题。基于在 Y 商业代孕公司长达一年的实地调研发现，代孕亲子确认过程中存在孕母权益被忽视，民政登记中捐精、捐卵者被隐名，冷冻胚胎及代孕婴儿被挪用等现实社会隐患。在新型家庭日益增多的情况下，如何实现子女利益最大化，确保儿童健康成长，树立多元化的亲子关系理念、建立更为多元的子女抚养体系成为未来必须面对的社会问题。

关键词

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亲子确认；商业代孕；子女利益最大化；多元抚养体系

一、研究问题与方法

2021 年初，Z 姓女星代孕弃养事件引发了全社会的高度关注。该案中，由于委托代孕妈妈没有切身分娩感受，对亲子确认表现得既懈怠又冷漠，极大地冲击了民众惯性伦理认知中的“天然母性”共识。事实上，代孕子女的亲子确认乱象一直是代孕事件内部伦理冲突的一个突出问题。因为在代孕过程中，分娩母亲、基因母亲与社会性母亲的分离， 致使亲子确认无法通过自然推定来确定，需要人为拟制亲属关系来填补，而这个过程中往往由于掺杂了商业利益、伦理偏见等因素出现很多复杂的情形。然而，有序的亲子确认是保障代孕子女成长环境的核心环节，同时也是贯彻子女利益最大化原则的必要条件。既有研究大多选择以文献综述的方式，从行政程序角度研究跨境代孕的亲子确认，对国内代孕的亲子确认问题缺乏实证研究。

近年来，我国商业代孕的地下产业不断野蛮生长。一个不得不承认的背景是，虽然我国法律法规明确禁止商业性的冻、捐卵及代孕行为，但随着晚婚晚育的趋势加剧，不孕不育群体扩大，加之“三孩”政策的实施，使得通过辅助性生育技术手段实现生育的社会需求日趋强烈。由于跨境代孕的成本高昂和手续繁琐，大量的不孕不育者只能选择在国内进行代孕。据笔者调研的代孕公司统计，当前我国每年大概有一万个婴儿从代孕黑市中出生。由于长期处在法律的灰色地带，大量代孕妇女和代孕子女面临着权益受损的风险。从长远看，我国推动包括代孕在内的辅助生育技术立法势在必行，而在辅助生育技术应用中的亲子确认规则、内部权属划分及伦理价值评判等问题上，亟须进行大量的学术储备及论证分析，才可能具备进行相关系统、科学立法的基础性条件。

从社会现实和法律环境看，辅助生殖技术应用及代孕问题的相关立法到底该何去何从，很难在一个短时间内有定论。从正面角度来看，代孕可以化解“失独”家庭的伤痛，让不孕不育家庭享有天伦之乐，优化儿童的物质生活条件（李善国等，2005）；从反面来看，代孕难逃过度商业化的宿命，由于缺乏有效监管，印度地区就流传着商业代孕其实比贩毒还挣钱的说法。但是，从世界各国经验看，无论代孕合法与否，当商业代孕中的亲子确认过程缺乏有效的公权力监督时，孕母、基因母亲及社会性母亲的确认及权责划分将实际处于模糊的状态。一旦出现纠纷或错乱，不仅代孕子女会处于危困的环境，就整体社会而言也将面临亲缘混乱等现实风险。时至今日，“孩子不仅是个体家庭的传序，还是整体社会的未来”这一思想早已深入人心，不论在民法还是在国际私法领域，子女利益最大化原则也已成为处理婚姻家事案件的基础性原则之一。

本文选择以国内的商业代孕作为研究对象，基于长期的实地调研，深入分析当前我国代孕亲子确认过程中的乱象关键和伦理隐患。不同于自然生育，代孕行为内部较易产生伦理冲突，亲子确认规则混乱不仅使儿童利益得不到基本的保障，还有可能引发抚养权争议、亲缘信息错乱、近亲结婚等现实社会风险。如前所述，既有研究大多从文献出发，就跨境代孕中的亲子确认程序或标志性案例进行分析，而本文以国内商业代孕为研究对象，以实地调研资料为分析基础，从代孕相关利益者内部的视角来探讨代孕亲子确认中的伦理隐患及其社会风险。分析资料主要来自笔者对 Y 商业代孕公司（简称“公司”）为期一年的实地调研，调研方法既包括对代孕委托人、孕母、商业代孕从业者多次的面对面半结构式访谈，也包括阅读代孕公司日常业务的真实法律合同，以及对比分析国内外有关亲子确认的法律理论。从理论旨趣上看，本文并不仅致力于探讨代孕中的法律关系，而是力图通过阐明我国代孕亲子确认过程中具体的现实隐患，进而综合评价亲子确认原则中的分娩切身感触、基因传序欲望与契约意思自治等权利价值之间的融合与冲突，进而为推进我国辅助生殖立法和建立代孕亲子确认规则提供一定的学术参考。

二、文献综述

（一）关于代孕合法化的讨论

代孕问题的内部复杂性及强伦理冲击性，不仅导致媒体对该类事件高度敏感，更是吸引了包括社会学家、法学家、伦理学家在内的诸多学者，对其进行了长时间且广泛激烈的争论。其中，“代孕到底应不应该合法化”是一个关系到亲子确认能否在公权力监督下进行的前置经典议题。

持保守态度的研究者认为，商业代孕行为不仅仅关乎生育，更会危害人类最基本的道德体系。持这一观点的主流学者提出，当科技手段过多地介入生育这一原本自然的行为中，那些偶发、不完美等事项将被规避，而与之相适配的人生、命运等一系列概念将被架空。人沦为可以被随意改变属性的浅薄个体，所谓的徳性、母性也就变得无处安放了。所以，在很多情况下，代孕是一种将伦理、道德直接对价的行为，是应该被禁止或限制的（Sandel，2004）。有媒体人通过对实际商业代孕的观察，认为代孕可能会成为富人对穷人的一种新的剥削方式，贬损了女性的人格及尊严，由此衍生的种种可能既让人兴奋又充满危险（Luik，2021）。

而持积极态度的学者认为，虽然代孕问题内部充满了各种价值观的碰撞，但由于其关乎部分人群基本权益的实现，长期禁止虽然简便却未必合理（周平，2011）。首先，已通过代孕方式所生的子女有权及时获得清晰的国籍、亲属关系确认，保证其得到正常的抚养与监护，而且法律应保障代孕婴儿不被买卖或因代孕方式出生而受到歧视。其次，代孕母亲有天然的权力使用自己的身体，去寻求可能是唯一让自己子女接受良好教育、改善生活际遇的获利机会。最后，委托家庭如果确实存在生理障碍或性别生育障碍（如同性家庭），亦应有权繁衍后代、完整自己的家庭。当然，上述三者之间权利的实现也是在一种博弈状态下完成的，各方的权利边界需要一个清晰的法律界定。对于代孕可能会进一步瓦解核心家庭这一质疑，有学者认为更应看到孩子对中国家庭的重要意义，如费孝通（1998 ：163）先生所言：“实际上膝下无子的空虚寂寞及外界压力更会导致家庭关系的解体，相反，孩子的出生不仅对婚姻制度没有减损，反而有利于保护婚姻家庭的稳定与和谐。”任巍、王倩（2014）通过梳理英国、美国及我国台湾地区有关代孕的立法沿革认为，代孕从全面禁止到逐步开放是一个进程性的事项，但探讨逐步开放时一定要结合我国阶段性国民道德伦理意识，对相关事项进行必要的限制。从代孕的社会事实角度来看，有学者分析了澳大利亚相关政策效果后发现，在全球化的今天，一国一地的禁止代孕只能让本国代孕变为跨境代孕，并不能让该地区的代孕数量减少，相反，代孕会流向医疗、法制欠发达的国家或地区，形成“优势医疗条件得不到应用， 而小作坊日夜赶工”这种荒谬的状况（Gerber & Byrne，2016）。同时，如果商业辅助性生育技术应用长期缺乏相应监管的话，不仅该类行为的商业色彩会越来越浓重，还会让参与代孕的各方面临许多未知的生理风险、心理风险（Wiseman，2021 ；Brody，2020）。一个显著的现实是，跨境代孕是一种崭新的家庭组建方式， 将挑战各国的法律、政策及道德规范，如若没有较为妥善的应对方案，那么委托父母、孕母及代孕子女之间的关系将会变得脆弱、模糊，亲子关系的确认有序及子女国籍身份的获取都将成为难题（Crockin，2013）。

（二）代孕关系中的亲子确认难题

因为观点针锋相对，各国对代孕问题并未形成统一的口径，致使跨境代孕和单一国家内部代孕的亲子确认流程中，都出现了诸多典型性的困难。例如，日本 Manji 宝宝案件中，由于委托父母所在国不承认代孕子女的身份及国籍，导致代孕子女长期滞留在孕母所在国（Parks，2010）；Baby M 案件中，孕母基于分娩感受而无法割舍与孩子之间的天然情感，进而拒绝放弃对代孕子女的抚养权（Younger，1988）；Babe Gammy 案件中， 由于代孕宝宝健康出现问题而被委托代孕父母弃养，另外由于没有对委托代孕父母进行前置背景审查，委托代孕家庭后续可能存在恶意猥亵异性代孕子女等风险（Whittaker，2016）。

针对代孕过程中孕母、供精者、供卵者及委托家庭之间出现的亲子确认争议问题，目前学界大体形成了以下四种学说。一是分娩说，该理论主张将分娩者确认为代孕子女的母亲。该学说理论基础为罗马法倡导的“谁分娩，谁为母”，现在日本、德国就采用此学说。二是契约优先说，将委托父母定义为代孕子女之父母。该学说在尊重意思自治的同时，也认为是委托父母的原始意愿才将代孕子女带到人世间，因此他们具有足够的养育意愿。三是基因说，该学说认为提供卵子者为法定母亲，因为天然的基因联系法律不可擅自更改。四是子女最佳利益说，顾名思义就是从子女最佳利益的角度去确定代孕子女的法定监护人。自 1989 年《联合国儿童权利公约》提出后，该原则已逐渐成为婚姻家庭法领域的共识性原则（袁泉、罗颖仪，2016）。值得注意的是，2015 年在上海发生的全国首例代孕子女监护权争议诉讼中，上海第一中级人民法院在判决书中引用了分娩说理论，基于“分娩者为母”原则，将代孕子女的抚养权判给了孕母（杨成铭、潘坤，2020）。但该案之判决并未形成原则性的司法惯例，无论是在学界还是在实务界，我国代孕子女之亲子确认规则尚处于模糊状态。

由上观之，既有的相关研究主要将代孕的亲子确认视为一个高度伦理化的问题，从社会宏观制度、道德律令和法律规范的角度进行讨论，但由于研究对象不易获取、实地调研难度大等原因而缺乏长期、深入的一线资料分析，有的研究甚至表现为对伦理乌托邦的畅想。然而，代孕的亲子确认不仅是一个理论问题，更重要的是一个实践性的课题。对于代孕的参与者而言，他们感受到的不是宏大的、冰冷的伦理法律理念，而是面临一个个具体请求的满足、一次次具体的悲欢离合（苏力，2008），隐患的产生也往往不是来自逻辑的推演，而是由各方参与者的行动选择编织而成的。因此，从参与者的内部视角来研究代孕的亲子确认过程尤为重要。概括来说，补充实践视角，系统评价代孕各方的权利价值，并在此基础上探讨代孕亲子确认规则的伦理建构，是本文立意的重要进路。

三、自然血亲关系的断裂与

人为拟制的亲子确认乱象

（一）人为切断自然分娩感受后的隐痛

基于自然分娩产生的亲子关系推定，是人类社会产生纵向家庭代际关系的主流共识，但商业代孕行为彻底打破了这种秩序。在人们的常识中，由分娩感受所产生的母子联系并不完全是意识上的人为塑造，更主要的是一种天然的生理感受，所以在既有的伦理讨论中，大多数人认为商业代孕中孕母生产后对孩子的天然依恋会对代孕协议的执行构成威胁。商业代孕从业者也意识到了这种风险：“为了不让孕母和孩子产生过多的情感纠葛，国内代孕孩子出生后都是第一时间换另一个孕母去喂养的。孕母怀孕过程中也都会有我们的一个专人陪同，告诉她孩子就看成是亲戚的一个侄子或外甥，让你帮着看一会儿。即便是不断帮她做心理建设，很多时候孩子生下后要被拿走，孕母还是受不了的。这个时候处理起来就非常麻烦。正是因为这样，我们在合同里写的也是非常清楚的，怀孕期间虽然委托父母可以来后勤基地看孕母，但一定要有我们的人员陪同。另外，双方是绝对不能互相留联系方式的。”（Y 女士，执行经理）

可见，商业代孕机构会在代孕过程中极力去除一种原本被认为是自然的亲子情感。调查发现，商业代孕的从业者也深刻地意识到这一工作的“反人性”，并通过不断强调自己的使命感和专业性来正当化自己的行为，反驳常识、舆论和政策环境对代孕的负向认知，驱散由此而产生的边缘感和焦虑感。“我们其实是送子观音。中国文化里无后为大，对于不孕不育、‘失独’家庭而言，代孕需求其实是刚需。我们正好填补了这个空白，帮助社会化解了很多极端的矛盾。但其实 Z 姓女星这个事情一出来，行业环境就又出现了变化，导致很多业务都面临变动。我们公司大一点还好，遇事还有个腾挪变通的空间，小公司就难了，有的案子做到一半就找不到人了，你说当事人怎么办呢？这类事情想想也是挺恐怖的。其实这个行业要是能规范一点，安全性还是能够得到保障的。做业务的时候，我们尽可能地就事论理，毕竟这是一个商业行为，一切最好能按流程规矩来，这也是你专业能力的体现。”（W 先生，业务经理）

当然，求利还是当下商业代孕从业者的首要目的。传统学术研究往往侧重从伦理出发分析代孕者的行为，而现实情况是从业者及代孕参与方都是有具体利益诉求的人，其选择往往考量的是个人眼前的得失。调研中，关于孕母与委托家庭可能产生的抚养权争议，代孕公司表示这种情况很少发生，而且他们会主动采取措施进行规避：“其实干这行也是能看到很多世态炎凉的。国内代孕中，孕母都是家里很贫困的，需要钱盖房子、家人治病或者是自己一个人带孩子。而且孕母都是生过孩子的，知道养育一个孩子的艰难。这种情况下她怎么可能要争抚养权呢？要是争就是想要讹钱，公司也饶不了她。为了避免各种意外情况，如果孕母有丈夫的话，我们就要询问一下他知不知情，避免他怂恿孕母扣下孩子。”（Y 女士，执行经理）

其实，在以利益为主导的商业代孕活动中，孕母即便在交付孩子时情感上有一定的分娩割舍困难，但在审视自身际遇后，对代孕子女往往也不会表现出太多的抚养意愿。因此，如果司法中机械地按照“分娩者为母”原则来判定代孕子女的抚养权，就有理论脱离实际的风险。此外，调研过程中也发现，价格限制可能是维护代孕秩序的重要保障。如果设立最高价格限制，就可以防止商业利益因素过重而违反善意的代孕初衷，而设置最低价格限制及孕母最低分成比例，则可以确保从事代孕的孕母免于遭受中介机构的过度剥削，能够获取基本合理的经济收益。

（二）隐去捐精、捐卵者信息背后的隐患

目前国内代孕进行亲子关系登记时，一个容易被忽视的隐患是在他精、他卵代孕（借助他人的精子或卵子，与委托方的卵子或精子结合后形成胚胎，再通过孕母分娩完成代孕）情况下，捐精者和捐卵者的信息是完全被隐去的。“客户上了年纪以后，做两次试管后如果女方卵子质量不行的话，妻子往往就会主动提出不用自己的卵子，捐卵代孕就可以了……如果妻子不提，那么这婚姻可能也就维系不住了。你要知道，男方能代孕的往往经济情况是很好的，直接找个年轻的就生了！另外，单身女性要生育也是要借助捐精的。但是，在捐精和捐卵过程完成后，我们会与医院协调，最后孩子出生证登记的就是委托父母的名字。捐精者和捐卵者是完全隐名的。”（X 女士，营销经理）

不仅如此，为了不要出现捐卵者和捐精者私通的情况，中介公司也采取了相应的隔断措施。“公司明令禁止捐卵者和捐精者与委托家庭私自联系。这么做是因为如果互相留了联系方式， 那么日后要是捐卵或捐精者后续找委托父母再要钱怎么办？而且代孕的事情委托父母也不希望别人知道。很多时候妻子看到捐卵者漂亮，根本就不让丈夫出现，以免日后产生不必要的纠葛。”（X 女士，营销经理）

在上述情况中，代孕子女的父系或母系信息登记显然是错乱的。虽然在没有争议的情况下，并不影响委托父母抚养权的行使，但子女一旦出现遗传类疾病或牵涉婚配等情况时，父母一方或双方的真实基因血缘情况将处于未知的状态。另外，国内灰色商业代孕公司组织形式松散、流动性强，内部交易信息并不会长时间保留，加上可能会出现一人重复捐精、捐卵的情况，因此捐精者、捐卵者到底有多少基因子女事实上是无迹可寻的。

针对捐精、捐卵代孕产生的亲缘混乱和后代近亲结婚风险，从业人员也在调研中表达了深刻的担忧，认为最重要的规避方式是亲属告知，但我国目前的法律环境和文化环境都存在障碍，长此以往或许会埋下严重的社会隐患。“在美国，捐卵及捐精者须同意受卵家庭在孩子 18 岁的时候有权得知捐赠者的具体信息，方才被获准捐赠。与此同时，通过捐卵生育孩子的家庭，医院也会告知父母，让他们在孩子 18 岁的时候应该通过医院留存的信息了解到孩子捐卵方的具体亲缘信息，并告知子女，以避免近亲结婚。整个代孕流程中的精、卵子来源都是非常清晰的，医院会永久保存这些信息以供具有相关权限的人员查询，医院知道这类事情一旦出错就会后果很严重，所以这方面美国是非常重视且严谨的。这也是为什么很多人选择跨境去美国代孕，钱贵一点但是自己放心。但在我国，因为这个行业处于灰色地带，选择捐卵方式完成生育的中国夫妇往往非常抵触告知子女。而且，他们忌讳孩子与捐卵者有任何瓜葛，也惧怕捐卵者找上门引起不必要的麻烦。”（W 先生，机构经理）

（三）遭遇弃养后代孕子女的生存风险

尽管 Z 姓女星弃养事件引起了社会的广泛关注，但由于她是在代孕合法国家完成的代孕流程，即便当事人拒绝亲子确认，孩子后续的抚养及归属也相对透明且有保障。在我国，由于代孕是地下产业，出现弃养后代孕子女将处于更为危险的境地， 是否能顺利出生、得到抚养完全取决于运气。调研中，相关人员介绍了这样两个案例：“有一对夫妻客户，代孕前期的费用都交了，孩子怀上都七八个月了，夫妻两个闹翻了，就说孩子不要了，后续的款也不交了。最后没办法，正好有一个‘失独’的家庭出不了这么多钱但想有个孩子，血缘上不是自己的也能接受，后续就让这个家庭把尾款补了，孩子也就给了他们。……还有一次， 也是一个苦命的家庭，买不起卵子。经理就问他们七八十万你们没有，四五十万你们能凑凑吧？最后给了他们一个别人留存的胚胎做了代孕，当然这个胚胎也收取了一些费用。就算是帮他们一个忙吧！中国五千年传统文化影响还是很深远的，有些境遇下，要是再没有个孩子，家庭和这个人可能就都毁了。……虽然公司最后在这类事情上也没有损失， 但后续对员工三令五申，前期面见客户时一定要谨慎判断，有出尔反尔可能的或经济上比较紧张的客户就别接了。”（T 先生，营销经理）

在上述情况下，委托父母的基因子女或胚胎， 不论是其主动弃养还是被动地被机构挪用，后续代孕子女的亲子确认情况都一定是错乱的。其社会性家庭的确定完全是一种人为的造就，完全缺乏生物遗传学基础，更重要的是，公权力机关对该类信息是完全不知情的。从子女利益最大化的角度考虑，当出现弃养或被挪用的情况下，代孕出生的孩子面临的将是一个充满风险和未知的命运。其社会性家庭的确认完全没有经过背景、养育意愿审查，且商业行为是一次性的，商业公司没有能力、更没有意愿随访和跟踪负责，如若该家庭存在性侵、赌博、吸毒等恶习，或者孩子再次被弃养，那么孩子面临的将是一个常人无法想象和根本不可能健康的成长环境。

四、多元亲子关系的伦理隐忧与构建

（一）多元生育需求面临的社会歧视

对于选择代孕的委托家庭而言，虽然原因千差万别，但都难以直面社会舆论。调查发现，社会舆论对代孕的口诛笔伐主要是针对那些有生育能力却想“取巧”的人，认为该群体为了减小生育对自己身体的损害，用金钱来购买他人的身体和生育成果。但除此以外，对切实存在身体缺陷被迫选择代孕的群体，大众舆论也似乎缺乏基本的了解和宽容。“有需求就有市场，我能感觉到现在有代孕需求的人还是很多的。有些女性天生就没有子宫或者 PUI（子宫萎缩），行业内部管这类女性叫‘石女’。这类人我们都不推荐她们做自卵代孕了，因为再生出来还是有可能没有生育能力，何必呢？其实，不孕不育和晚育的，很多都是实在没有办法了。……绝大多数代孕的子女，委托父母都不愿意被别人知道自己的孩子是代孕的。中国人即便是选择捐卵代孕，卵子也大多找华人的，就怕别人认出来，好像自己有什么问题或多特殊一样，特别怕引起议论。”（Y 女士，营销经理）

谈及不孕不育群体，社会上素来就有“不会下蛋的母鸡”等言语上的歧视。这种另眼相看导致委托父母在亲子确认过程中总希望瞒天过海，让周遭觉得孩子就是自然分娩的。这也是为了孩子日后在学校、社会生活中能够被平等对待，与自然生育子女一样享有清晰的亲缘背书，不被舆论攻击。关于为何会产生对代孕家庭的排挤，营销经理 Y 女士分享了她的看法：“除了法律规定不合法以外，现有媒体对商业代孕行业的采访、报道也都是非常负面的……长此以往其实也把市场搞混乱了，大家都想干一单算一单，医疗环境和服务都顾及不了，反而形成了一个恶性循环。”（Y 女士，营销经理）

长期调研代孕家庭发现，很多家庭确实是有难言之隐才选择代孕，例如“失独”家庭。一方面，通过辅助生育手段实现再生育对于“失独”家庭来说是最好的慰藉；另一方面，笔者调研发现，“失独”家庭与再生育子女在日常生活中面临着很多不为人知的尴尬和难处。比如，“失独”代孕家长带孩子外出，由于年龄差距很大，常常会被问“带的是孙子还是外孙？”又如，这类家庭由于年龄差距，不仅父母不能保证可以陪伴到孩子成年，其自身的养老保障情况也令人担忧。而无论是在舆论环境还是社会帮扶层面，要对这些多元生育需求予以科学、理性的支持，还有待社会层面进行广泛深入的讨论，进而在多元亲子关系方面形成较为开明的伦理共识。

当不同家庭选择代孕的理由不同时，作为提供伦理逻辑解说的学者有责任基于差异性的需求起点，将不同缘由的代孕家庭进行归类。哪些情况下的代孕家庭应该被主流舆论理解和接纳？哪些应该被谴责甚至是禁止？这些问题的答案一定会具有时代特征，在尝试追寻契合于本时代的答案时，一定要基于本时代的舆论环境及生育现状，对不同情况的代孕家庭进行系统的价值评判，由此形成逻辑基础才能尝试设立私权与公权之间的界碑。当然，这都要靠学者对这一细分领域进行长期的调研与分析。

（二）家庭内部的多元化亲子伦理构建

除外界舆论对代孕子女的无形压力外，在传统家庭伦理道德的映照下，代孕家庭内部其实也面临着如何向子女解释亲缘、家庭性别角色如何定位等诸多有关伦理、心理建设方面的现实难题。例如网络红人叶海洋的故事，她不仅要面对社会对她未婚购买精子生育、单亲育儿行为的各种质疑，还面临如何向女儿解释身世的烦恼。她考虑过找一个男人作为孩子名义上的父亲，或者编故事告诉孩子说她是西瓜里出来的，而她有类似经历的朋友告诉自己的孩子说她是花盆里种出来的（哔哩哔哩，2020）。由此可见，在借助辅助生殖技术生育的家庭内部，父母仍需向主流核心家庭的伦理秩序寻求文化资源，只有子女亲缘信息清楚且父母双全，才能达成家庭内部成员伦理感受上的自洽。

代孕家庭内部伦理秩序的形成，不能仰仗纯粹的论辩或想象，只能随着代孕家庭的增多，相关实践经验不断积累、校正，才有可能形成一条较为便利、舒适、合理的内部伦理道路。本人通过长期调研发现，较传统的不孕不育家庭而言，单身代孕或同性家庭代孕之子女的亲子伦理关系已呈现出更为多元化的趋势。访谈中，Y 女士这样介绍：“男、女同性恋的案子在公司是有专人处理的。他们（男同伴侣）生下来以后，就让出精子方去做亲子鉴定，然后就直接以单身生育的方式确定父子关系。女同性恋都是一个出卵子， 一个分娩，亲子确认由她们内部商量着来，不论两个人谁当妈妈，手续上我们都能办。……在我们看来，代孕就是一个商业行为，大家都严谨地把流程安排好，别的事情少打听。但做多了也和有的客人成为朋友。有一个男同性恋客户，他的孩子在家里管他叫爸爸，管他姐姐、妹妹都叫妈妈，孩子过得也挺幸福，很多人疼他。同性恋客户往往也都接受孕母与孩子有些互动，可能是因为这个群体本身在社会上也遭遇过歧视，很多事情上反而能亲和相待。”（Y 女士，营销经理）

时至今日，我们必须认识到，传统家庭认识中固化的双亲抚养优先理念已经日益遭到多元抚养体系的挑战，这也为落实儿童利益最大化原则带来挑战。对青年人的网络舆论研究发现，“恐婚”情绪及对两性关系平等的期待不断增强（杨雅、金丽萍，2023），这种态势除了会对结婚率、离婚率产生一定程度的影响之外，还可能进一步影响生育观念，产生更多的诸如同性、同居等有辅助生育需求的新型家庭。多元抚养，顾名思义就是由传统基因父母以外的其他自然人参与子女的抚养，不仅包括传统秩序中的祖父母、继父母、养父母，还包括非婚生子女、代孕子女的相关人。细心观察身边的家庭就会发现，随着领养、再婚、同性家庭的增多，抚养权的变更和拟制血亲关系已变得相当常见。作为一种新型家庭关系，代孕家庭亲子关系的多元化尝试，可以让代孕子女获得更多长辈的温暖与爱护，不论从情感层面还是经济层面，都会有利于孩子的成长。

历史经验表明，当新的社会关系出现而人们不了解真实情况时，道德辩论最为激烈。这是因为人们会退守舒适区，价值判断依赖于扎根心理和教养的个人直觉及个人经验。要想打破这种虚拟的“安全感”，新秩序的形成要历经一段摸索期，还要依靠学者、当事人及社会各界同仁进行长期的、广泛的宣传，才能让人们逃离科技已进阶但道德束缚仍然无法回避和逃脱的噩运（Posner，1990）。当然，这并不意味着，我们应该大力推广多元化的亲子关系，恰恰相反，由于多元化抚养关系内部权责划分复杂，从我国当下的社会现实看，还有待在实践中进一步的锤炼和校检。可以说，和其他新秩序形成的过程一样，多元化亲子关系秩序的建立，同样也有赖于迫切需要这类秩序的人群不断扩大，方能积累经验，凝聚共识性原则。

五、讨论与展望

笔者在调研过程中发现，如今的青年人对代孕、同性婚恋甚至是多元化的家庭组织模式普遍接纳度较高。年轻人在表达“同意”“赞成”某一事项的时候，常用“冲”这个词来表达，以强调对该事务百分之百毫无保留的同意和必须要参与的决心。可以预见，原本社会上真实存在却一直被选择性忽视的一些亲子关系、婚恋秩序，或许会在某个时点以“冲”的姿态进入公众视野。就像避免踩踏事件那样，要阻止人们在一个狭小范围内高速奔跑和集聚，最好的应对方法就是提前在合适的地方设置好清晰、合理的道路指引标识。

（一）应对多元抚养现实趋势，树立包容的多元亲子关系理念

随着低结婚率、高离婚率趋势的不断加剧，重组家庭、同居家庭、同性家庭、领养家庭、代孕家庭等新型家庭形式必将增多，相应的多元抚养理念也必将逐渐被舆论接纳。就子女而言，多元抚养可以凝聚更多的成长资源，使其能够在一个较为宽松、充满爱护的环境中成长。事实上，在婚姻家庭观念中倡导多些理解、关爱，减少对多元亲子关系家庭的歧视与区别对待，是完全符合我国社会主义核心价值观的。当然，我们也应该注意到，多元抚养会让家庭成员之间的身份认同、权利关系趋于复杂，甚至有加剧家庭内部矛盾的可能。然而，在当下家庭关系处于转型期的背景下，代际之间、核心家庭之间交叉的多元抚养是无法避免的家庭结构，只有保持开放接纳的心态，在立法上阐明基本权责界限，在此基础上充分尊重家庭成员间的意思自治，辅以积极的引导、宣传，多元抚养的正面效应方能日益凸显。

在亲子关系确认的司法实践中，分娩说的基础是尊重女性的分娩贡献，其内核是应保护由分娩感受衍生的天然母性。由于基因说在朴素社会认知中过度强调基因传序，多少被认为是男性传宗接代理念的延伸，有悖于现代社会倡导的男女平等价值原则。在新民法典婚姻家庭编草案商议的过程中，有学者提出婚后亲子鉴定在没有明确法律事由的情况下不可以随便做，要保证子女稳定有序的家庭环境。这类有异于传统认知的观点，是我国法学家直面当下婚姻真实情况的体现，是具有生活洞见的智识，具有一定的进步意义。事实上，代孕关系中的人伦归属，能否完全契约自治也尚存较大的争议。可以说，基因、分娩、养育各自对亲子确认及抚养权归属的影响到底孰强孰弱，这将是一个长久的话题。这也意味着，基因说、分娩说及契约说均不能单独成为支配性的观点，而子女最佳利益说由于其内部的可解读性较强，可以在一定程度上兼收并蓄，具有较好的包容适用性。

虽然我国已有采用分娩说的司法判例，但结合上述调研情况和我国国情，孕母大多不具备基本的抚养意愿及经济能力，独采分娩说难以达成理论与现实的契洽。笔者认为，应探讨分娩说与子女最佳利益说相结合的方案。过往的司法判例中曾存在一种倾向，认为给孩子一个经济条件充裕的家庭环境就是对子女最佳利益的贯彻。例如，将年幼子女判给经济条件较好的父亲抚养，而忽略了子女在特定时期的优先需要。又如，离婚家庭有两个子女的，为了以示公平通常判定两个子女分别由父母抚养，而忽略了子女之间情感的疏离。应该认识到，每个家庭中子女最佳利益的标准是不同的，经济环境和情感环境需要结合起来评估。可以肯定的是，包容开放的家庭环境更容易帮助孩子形成健全的人格，尤其是在代孕家庭这种看似“特别”的家庭形式中。那么，孩子应不应知晓、感恩分娩自己的孕母呢？本文认为，即便是在代孕关系中，分娩这种“母爱联系”也不应该被视为一种完全由金钱折抵的关系，社会意义上由分娩感受所产生的母爱是一种应该宣扬、保护的情感和观念，而不能意图人为地去消减或去除。所以，在保证子女成长具有较为宽松的经济环境的同时，亦应给予孕母一定的探望、交往空间，特别是在孩子刚刚出生的婴儿期，悍然切断其与孕母的一切联系，显然有悖于人伦感受。

在代孕合法的社会，对代孕协议内容实施规范审查是探讨代孕协议有效的前提。但如何事实上赋予孕母一定的合理权益，具体内容仍需要慎重考量。除了明确孩子的抚养权归属外，代孕协议还应载明孕母对于日后孩子生活的介入程度。如果明确希望具有一定的探望权，还应参照现有离婚后子女的探望模式，写明探望权的行使方式。比如在哪里探望？能不能带孩子外出？寒暑假、节庆可否轮流生活？电话、见面沟通受不受到频次的限制？如出现拒绝履行相关规定当如何救济？等等。其实，尊重女性分娩价值并不一定要将子女抚养权直接判定给孕母，如果法定孕母天然具有一定的探视权利，不可被除自己以外的其他人剥夺，那么也就意味着分娩这种“母爱联系”是一种不可完全由金钱折抵的人身关系。当然，即便存在契约，这种权利的行使以及最终抚养权的归属均应以子女利益作为首要考量。

（二）面对人工辅助生育强需求，适时推动相关法律体系建设

在我国生育率下降、人口发展动力不足的背景下，不孕不育群体的生育权益问题被提上日程。生育是人与生俱来的欲望，传宗接代更是中国家庭数千年来的文化使命。事实上，我国历史上长期存在过继等家族内部人为拟制的亲子确认规则，亲属间的代孕属于民间互助行为，与今天的商业代孕性质完全不同。如今，我国政府对代孕持谨慎态度，也是考虑到商业代孕掺杂了金钱交易等商业因素，难免在执行过程中有存在违背良性代孕初衷的现象。加之开放器官移植已引发了一系列买卖器官、盗取器官的案件，更是为我们敲响了警钟。代孕不只是一种器官 / 身体的租借，而是有涉母爱、儿童成长、心理健康、家庭凝聚力等社会核心价值的事项，政府慎重看待代孕及辅助性生育技术应用的边界问题，体现了对我国家庭伦理发展负责任的态度。然而，在辅助生育需求趋势不可阻挡的趋势下，从社会整体利益和长远利益出发，如何避免和应对商业代孕事实上带来的亲子确认乱象和伦理风险是政府部门不可规避的责任，而适时推进相关立法是承担相关责任的重要前提条件。

在 2021 年发布的国家“十四五”规划纲要中，人口继替、生育政策等关系到国家可持续发展的基础性问题得到了高度重视。但时至今日，我国《人工辅助生育管理办法》出台二十年有余，已经无法回应当下辅助生育技术的应用需要。同时，婚姻家庭法领域也面临诸多新的道德伦理价值问题。比如，单身女性到底可不可以冷冻卵子，帮助自己打破生育年龄障碍，为追求爱情、事业创造空间？不孕不育的夫妇能不能借助代孕实现家庭完整？单身男性（或女性）及同性群体有没有权利借助代孕完成生育？孕母有没有权利自由使用自己的身体，通过代孕改变个人生活际遇？等等。对这些问题形成共识将是一个漫长的过程，我们期待相关部门尽早谋划，能在洞察现实人性、新兴伦理、商业规则及实务经验的基础上，早日制定一套具有较高位阶、能够有效规制代孕等辅助性生育技术应用事项的技术性法律体系。

（三）研究反思

由于诸多条件限制，本文尚有很多未尽之处。尤其是在相关法律体系建设的原则构建及行业监管规则的谋划层面，内容还远远形不成系统、完整的论证，甚至存在一定的内在矛盾和冲突。这种矛盾始终存在于我的调查研究过程，也一直困扰着我的伦理立场。一方面，我看到被“生育渴望”驱使的群体需求，看到他们在“求子”和追求完整家庭道路上的艰难，面临正当权益受损的风险；另一方面，我了解我国当下对代孕的立法立场，知道其法律风险和社会风险，并坚决拥护取缔甚至是打击暴利、无规范性流程的代孕产业。但调研中不难发现，社会现实中很多时候人的需求就是最强的伦理召唤，所以本文认为应倡导和论证将合理生育需求纳入公立医疗帮扶体系内的可能性及相关范围。其实，如果能够开启对现有矛盾立场的分析、展望，也是本文意义之所在。另外，因为研究方法和调查受限，本文的观点和结论还有待通过更多的资料、不同的视角进行验证。展望未来，期待能有更多的学者同仁，一道构建理论与实践的桥梁，在伦理逻辑平衡的基础上真正落实“医学—助人”这一根本目的。

责任编辑：刘汶蓉

《当代青年研究》2023年第6期

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