——  傅郁林  ——

“改革开放”不仅是四十年来中国民事诉讼法学发展的前提或背景，而且已构成并仍将成为中国民事诉讼法学的本体特征和核心价值。正是在改革开放中观察、探究和推动民事诉讼制度的价值目标合乎法理地嵌入具体程序规范、诉讼行为并影响社会行为的过程中，民事诉讼法学实现了自我发展，而随着作为研究对象的民事诉讼法律规范、法律行为和法律现象等“原材料”的不断延展和复杂化，研究方法如注释法学、比较法学、法教义学、社科法学等“生产工具”日益丰富和进化，其本身既是改革开放的产物，也构成中国改革开放的重要部分。在改革开放与法律发展相互塑造、相互成就的大背景之下，本文将进一步观察中国民事诉讼法学的研究对象与研究方法之间是如何相互塑造的。本文将以法学作品为证据，分析中国民事诉讼法律发展状况如何限定或拓展了研究方法的选择与发展方向，而法学方法的运用和发展水平又如何支持、塑造或局限了中国民事诉讼法的现状。

“社会文明发达的标志，不是生产什么产品，而是用什么工具生产。”法学研究方法作为法学产品的生产工具，用作划分法学发展水平的主要依据大致能够成立。尽管关于法学能否作为一门独立学科从而是否有自己区别于其他社会科学的独特方法受到质疑，但本文无意卷入这种争论。面对挑战真正有说服力的正面回应，必须充分论证法学在研究对象和研究方法上真正具有独特性，但本文想要强调的是：如果法学真的具有某种不可替代的独门绝技，那么即使这门技术或方法尚未被中国法律界和法学界普遍掌握，那也只表明目前中国法律和中国法学尚处于较低的发展水平，不能据此否认法学是独立学科。本文将表达两个基本立场：一方面，学术自身有其独立价值，因此学术贡献的评价标准并不依赖于与现实制度的互动或成果转化率，而且成功转化为制度成果的所谓学术“贡献”未必就是推动、反而可能恰恰阻碍了法治文明的进步；另一方面，学术的独立性并不排斥而恰恰支持这样一个命题或学术追求——中国法学作为一门以中国社会为特定语境、以中国法为研究对象的社会科学，终究要以研究中国问题和中国制度为已任，中国诉讼法学者对于这种历史使命和职业责任的体认也应反映在其学术贡献之中。中国法学在回应和迁就中国法治现状与追求法理自洽性和导向价值之间能否及如何保持应有的张力，这种智慧本身也可能成为中国法学发展水平的一种评价标准。

在列举和分析法学研究方法与研究对象的相互关系时，尽管笔者是以致敬的态度，却仍难以超越自身的主观、偏狭与局限，因此也终究会落入“你在桥上看风景，看风景的人在楼上看你”的意境。本文将具体成果归入某种研究方法也带有很大主观性，特别是那些集大成者往往是多种方法的巧妙结合，而有些在特定研究主题上贡献突出的成果通常在研究方法上也有独到之处，但本文对于研究方法的归类更侧重于挖掘每种方法本身的要义及其与研究对象之间可能存在的某种相关性，而那些被列举的相应作品主要被用作相应论据。这些研究方法出现的时间和具体研究成果对于方法的选择和运用，既非顺序登场或轮流表演，亦非成对出现或此消彼长，而是交错出现、相互纠缠，在对立竞争或共生状态中成长，在相辅相成中成就了民事诉讼法学的发展与繁荣。而那些中国特色的研究对象，比如性质和功能难以定位于法律规范抑或法律行为的海量司法指导文件，也会促使法学作品忽略法教义学、社科法学或比较法学之间的江湖恩怨，忘却所谓学派、所谓学科、所谓法域之间的差异分歧，惟恐不能兼收并蓄人类文明成果，惟愿在反思、进取、积淀、提升中凝聚共识，在良性竞争中相辅相成、共同成长。

民事诉讼法学的研究对象首先是民事诉讼法规范。在法律层面上，具体包括两部《民事诉讼法》及其修正案，《仲裁法》《劳动争议调解仲裁法》《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》《人民调解法》《公证法》《企业破产法》等经由主管、管辖、证据、保全、执行和司法审查等环节与民事诉讼法相链接的法律规范，以及民事实体法和《宪法》《法院/检察院组织法》《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》等公法中涉及民事诉讼的相关规范。除此之外，最高人民法院颁布的各类司法解释和司法指导文件是否构成民事诉讼法规范饱受争议。由于其文本形式的非典型性、发布主体和效力等级的不确定性，在性质和功能上究竟应该归入司法规范（作为诉讼行为和司法行为的准据法）、司法行为（适用规范的抽象行为）抑或司法案例（适用规范的具体行为），并无定论。即使是司法解释，由于其解释对象的不特定、功能上的造法性、内容上与多种法律规范的交叉和不明确，因此在归类标准和解释方法等方面都具有极端的复杂性。民事诉讼法规范的这种复杂和不特定的状况导致了以之为研究对象的民事诉讼法学研究范式的多样性和评价标准的多元性。

最高人民法院颁布的司法解释和司法指导文件对于民事诉讼法律制度的影响是法学研究中无法回避的一种现实存在，近年来立法的增长和法学的成长也并未减少司法指导文件的发布。司法解释和司法指导文件不仅澄清法律或应对法律短缺，同时也制造法律冲突和法理混乱，在推进和更新司法政策、实施和加强司法行政管理的同时，也强化和扩张自身的权威和权限。为此褒贬其价值或讨论其存废都没有多大意义，本文是将其作为一种现实存在，去观察这些已成为“法官的宪法”的司法指导文件在民事程序规范体系和法学研究中扮演了怎样的角色。

最高人民法院发布的文件分为“院发文件”和部门文件（又称“庭发文件”）两个层级。院发文件除了以“法释”文号发布的司法解释之外，其他文件如“法发”文件都属于司法指导文件。虽无明文规定，但最高人民法院办公厅发布的“法办发”文件被视为最高级别的部门文件，常常被当作院发文件对待；其他庭室发布的文件通常用“法审”（审监庭）、“法民一”（民一庭）这样的文号。此外，部门文件还有以“他”字（比如“民二他字01号”）发布的个案答复，但严格地说，这种文件并不是规范性文件，而是案号的序列。1997年之前这些文件都可以作为“司法解释”，但最高人民法院于1997年将规范性文件区分为司法解释和司法指导文件，并于2009年对裁判文书中引用规范性法律文件进行了明确规范。据此，只有以“法释”文号发布的文件才是“司法解释”，才能在裁判主文部分作为裁判依据引用。其他规范性文件统称为“司法指导文件”，其中院发文件可以作为裁判理由在“本院认为”部分引用，但不能作为裁判依据引用；其他效力不详的司法指导文件在司法实践中往往对裁判结果具有决定性意义，甚至也被当作“司法解释”。本文从规范法学的角度，仅将“法释”文号的“司法解释”列入“规范”研究的对象；而将其他那些规范性文件，尽管其实际影响力或效力几乎等于法律规范，但也只归入“司法行为”或“司法现象”，侧重于从法社会学或其他社科法学的角度观察这些“起作用的法律”在“文件治国”与“法治国家”之间微妙关系中的运作机理。在这个意义上，法学研究对象还应该关注各种形式的审判工作会议报告和最高人民法院领导的讲话，包括分管院长、庭长关于审判工作的专题讲话，甚至上级法院领导的个人意见，因为这些“渊源”都会成为重要的审判指导意见。首先，司法解释和其他司法指导文件存在形式上的立法性与实质上的本位性冲突。作为规范性文件的司法解释大致有两类：第一类是旨在适用、细化、澄清和补充具体法律所颁布的综合性司法解释，比如针对2012年《民事诉讼法》颁布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉解释》”），这类司法解释虽然针对特定的法律文本，但并不针对特定的法律条款；第二类司法解释是就某类事项所颁布的单行司法解释，比如2001年《最高人民法院关于民事证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”），实际上是全新的造法，只是在前言声称以某部或几部法律为依据，由于在结构、体例和形式上并不直接针对具体的解释对象，仿佛是一部自成一体的全新立法，因此称之为立法性司法解释。这些具有普遍拘束力的司法解释和普遍具有隐性效力的司法指导文件，由于其产生程序和表现形式的缺陷，以及本位主义的必然立场、法出多门所致的凌乱无序，造成司法解释与法律之间、司法解释与司法解释之间的多种冲突，不仅在司法实践中与司法解释统一法律适用和发展的目标背道而驰，也给法学教育和法学研究带来了巨大困扰。

由于司法解释完全脱离作为被解释对象的具体法律条款，甚至脱离整部法律，因而当司法解释的某个或某些具体条款与立法条款发生交叉——明显扩张、限缩、变更、违背了立法文本时，几乎所有关于法律解释的学说都无能为力，因为此时的解释对象究竟是法律条款本身，还是解释法律条款的司法解释，并未事先界定。至于那些完全是“填补空白”而不与立法条款发生交叉的造法性条款，如果忽略其“立法”主体的相关问题而姑且视其为立法条款直接适用，技术上难度似乎尚小，但在没有具体解释对象的司法解释模式中，特别是那些“根据”多部法律出台的单行本司法解释，这种“填补空白”的造法性条款在具体适用和解释中也会遭遇技术困难。比如溯及力问题，“法不溯及既往”作为一般法理，在程序法和实体法中的适用却迥然不同——实体法规范的溯及力及于民事行为发生的时刻，程序法规范的溯及力及于民事程序行为发生的时刻。因此，针对仍在法院系属中尚未审结的案件，可以适用程序规范而不可以适用实体规范。然而当司法解释并不界定其具体解释的是哪部法律时，具体条款的适用结果就全然不同。更有甚者，由于司法解释在整体上被认为只是“司法行为”而不是法律规范，因而只要仍在法院系属中的未结案件，即使是明确以某部实体法为解释对象的司法解释，也会被普遍适用，作为裁判那些发生于相关实体法规范之前的权利义务关系的法律依据，这实际上赋予了相应实体法条款溯及既往的效力。这种罕受质疑的司法实践的主要根源在于，一方面在形式上将司法解释作为脱离解释对象而自成一体的一般法律规范（而不是受立法制约的司法行为），另一方面又在实质上将司法解释作为法院自己的司法行为（而不是调整权利义务关系的一般法律规范）。

其次，缺乏体系性思维和扎实理论基础，加之司法解释和司法指导文件法出多门、纵横交错，又缺乏及时清理，因而凌乱无序、相互冲突。从产生过程来看，即使是院发文件，也是由具体业务庭室各自起草的，即使草稿最终会在庭室间传阅、会审和讨论修改，并经审判委员会讨论后统一以最高人民法院名义颁布，却缺乏统一的组织和起草，没有充分的沟通和整合，实质上与部门文件没有太大差异，而与立法过程差异甚远。特别是当同一部司法解释分别由不同部门负责起草其中一部分时，起草者对于意见分歧的平衡方式往往是简单地将各方意见各取一段，结果造成同一规范中逻辑断裂或和规范之间逻辑冲突。比如，《民诉解释》第247条关于重复起诉的规则，填补了中国民事诉讼法律规范中长期以来关于重复起诉审查标准的空白，但其核心价值主要是激发了司法实务界对诉讼标的理论和与其相关的诉讼请求等概念内涵的普遍关注。就法律适用和法律解释而言，这一规定解决的问题并不比其制造的问题更多，其原因就是这一规定回避了对诉讼标的识别标准、诉讼标的与诉讼请求的概念定义与相互关系、诉的强制合并与诉的拆分（部分请求）等一系列基础概念和基础理论问题上存在的意见分歧，试图在不选择任何理论立场的状况下通过重叠囊括相关概念将所有情形一网打尽。作为其结果的这一规定几乎可以通过选择所列概念和相关理论的不同定义进行多种排列组合，制造出从完全规避到苛刻适用的多种司法实践。

司法解释和其他司法指导文件的前述特征，给民事诉讼法学研究提出了严峻挑战，而能否正确应对这种挑战，可能需要进一步塑造法学研究对象的生态。在此以填补法律空白的《证据规定》中的一个制度为例。作为《证据规定》的背景和基础，1991年《民事诉讼法》在很大程度上体现了与市场经济体制下当事人意思自治相契合的处分权主义和辩论主义理念，确立了当事人诉讼主体地位、基本程序保障和公开审判原则，法官与当事人在证据调查和事实形成方面的权限配置和责任承担发生了角色逆转，当事人应当对自己的主张承担举证责任。《证据规定》将辩论主义在中国推进了一大步。比如，具体规定了当事人对证据的提供和事实的形成承担责任，而将法官在证据收集和事实调查方面的权限和责任明确规定在例外条件和严格程序之内；具体规定了双方当事人之间在证据提供和事实证明方面的责任和风险承担；明确规定了自认的事实免予证明。然而，规定生效裁判认定的事实作为“免证事实”，却没有将主体范围限定于当事人之间，从而使未参与审理程序进行事实陈述和辩论的案外人实际上受到审判结果的拘束。

将生效裁判认定事实的“免证”效力适用于对抗当事人以外的第三人，很显然违背了辩论主义理念、正当程序理念和裁判效力相对性理念，与比较法上普遍坚持的裁判效力相对性和诉讼程序封闭性的原理相悖，也明显违背了1991年《民事诉讼法》确立的辩论主义和基本程序保障原则。但公平地说，司法解释的规范文本“生效裁判认定事实的免证效力”虽然未明确限定其主体范围，却也并未明确规定其可适用于案外人。这正是一个恰如其分的规范法学研究对象。民事诉讼法学理论本可大展身手，以《证据规定》所依据的1991年《民事诉讼法》的立法宗旨和价值取向为依据，运用辩论主义原理、正当程序保障和裁判效力相对性等基本法理，将这一规范文本中“生效裁判认定事实的免证效力”限缩解释为“生效裁判认定的事实对于双方当事人后案诉讼中具有免证效力；在当事人与案外人的诉讼中，案外人可以援引前案裁判认定的事实对抗（前案）当事人，但当事人无权据此对抗案外人”。然而，理论界不仅对此长期选择了集体失语，甚至不少教科书将这一规则进行了扩大解释，将生效裁判事实认定的”免证效力”扩大解释为“预决效力”。即使在多位新生代学者对此规则提出公开挑战并提出有说服力的理论依据之后，至今仍未得到多少有影响力的学者响应，因而也不能促使该规则的限定性解释或修改，甚至无力促使主流教材的普遍修改。

这一规则的扩大解释和普遍适用，为前案当事人利用虚假诉讼获得生效裁判损害案外人权益提供了制度温床，当事人援引前案裁判认定的事实作为损害案外人的利器屡屡得手。

2012年《民事诉讼法（修正案）》试图通过设立第三人撤销之诉和强化妨碍民事诉讼制裁措施，为这一免证规则的恶果打上制度补丁。然而，第三人撤销之诉本身就蕴含着破坏裁判效力相对性的制度基因，加之立法结构安排上偷换了“第三人”（案外人）的概念，且在程序安排上居然与原诉合并审理，因此这一制度一方面并未覆盖案外人提起再审的情形，另一方面又为案外人与当事人一方串通频繁启动撤销程序、阻挠裁判执行的另一类虚假诉讼提供了制度温床。然而，司法界和理论界对于虚假诉讼大批涌现的制度原因追究并未追溯到辩论主义遭到破坏，反而试图通过进一步破坏辩论主义堵住虚假诉讼。比如，《民诉解释》不是致力于铲除这种破坏辩论主义和裁判效力相对性的制度根源，而是在自认规则和法官职权调查规则中进一步削弱了辩论主义，而且“立法”技术和文字措辞的缺陷足以使作为例外的条文将作为原则的辩论主义进一步破坏——而这些消解自认效力和强化职权调查的规定并不限于适用于涉及案外人的案件，而是普遍适用于所有案件。目前这一趋势仍在继续向仲裁裁决的司法审查制度蔓延，虚假仲裁现象的日益严重并未促使法律界反省生效仲裁裁决认定的事实对抗案外人的荒谬与恶果，从而在根本上使案外人不会受其影响，而是再次将解决思路指向了受其影响的案外人申请撤销仲裁裁决。

可以说，民事诉讼法学研究对于司法解释提出的挑战没有及时作出应有的回应，在“生效裁判认定的事实的免证效力”未加限定其主体范围时，辩论主义、裁判的相对性和正当程序原理只是受到威胁，此时法教义学以现行规范为依据、以体系化理论为基础进行规范解释，即可弥补制度的漏洞。然而，法学理论的无所作为甚至负面贡献，迎来了研究对象提出的更大难题——当立法出现第三人撤销之诉的法律规范时，法解释学对于这种结构性冲突撕裂的法律漏洞已束手无策。关于第三人撤销之诉的研究文献可能是具体规范研究中云集了最多专家会诊却得到了最少共识结论的唯一主题；德国法教义学的年轻践行者吴泽勇最大程度地使用法解释学方法，但因研究对象选择了这一严重残疾的规范，文章除了对现行相关制度的边界进行了廓清之外，针对这一制度自身的解释仍须借助比较法资源进行整形手术。如果制度不能回到问题的源头解决问题，那么规范法学或许可以从这一问题的研究方法中逊位了。而假如用于解决虚假诉讼问题的比如自认规则、职权调查规则和仲裁裁决审查规则以全面瓦解辩论主义为趋势，恐怕在现代民事诉讼法规范框架内能够找到全面覆盖（颠覆）其漏洞的大补丁更没有可能了，或许那时经济学、政治学、心理学在这一问题研究中会有更大的发挥余地。

1.注释法学的贡献与缺陷

注释法学是一个历史性概念，其主要贡献在于推动中国民事诉讼法规范的普及和贯彻；在学术本体意义上，逐步将民事诉讼法学科从笼统、混合的法学门类中层层剥离出来，创立了独立的民事诉讼法二级学科，从而形成了特定研究群体、特定研究对象，并逐步开拓出特定研究范式的民事诉讼法学领域。学科建设在法学研究依托于法学教育（甚至浑然一体）并以学科为支撑的学术体制下具有特别深远的意义，即使在强调与实体法结合、跨越学科视野局限的今天，这一贡献的奠基意义仍不容质疑。民事诉讼研究与立法、教学三位一体的特定背景，为注释法学的权威性和社会影响力提供了得天独厚的条件。法学教育和法律培训促进了司法实践对于民事程序规范的认知和适用，从而纠正了审判实践在长期无法可依状态下形成的任意性。这种研究方法的贡献是历史性的，在整体法律界对于民事诉讼法律知识普遍欠缺和渴求的特定历史背景下显示了知识的力量，即使这种知识供给本身并非充分且充满缺憾。

注释法学的主要成果表现形式是普法读物和教材（包括教材式专著）。代表性教材有柴发邦等编写的《民事诉讼法通论》和《民事诉讼法学》、刘家兴独著的《民事诉讼教程》、常怡主编的《民事诉讼法学新论》等。西南政法学院编印的《民事诉讼法讲座》集结了全国法律专业民事诉讼法师资进修班上的讲稿，对当时和后来民事诉讼法教学和研究产生了极大影响。柴发邦先生仙逝之后，刘家兴、江伟、常怡、杨荣馨作为“四大天王”，在他们组建的民事诉讼法学科中组织硕士生、博士生，对前述教材进行多次修订，但总体上并未明显突破注释法学的范式。

如果不明确区分法学教育和法学研究，而将法学教材也作为法学研究成果的话，可以说注释法学至今仍是法学教材的主要范式。比如，其结构体例几乎完全与立法一致，而不是按照民事诉讼法学自身的体系；其主要内容是概念、定义和依据定义列举几个特征，法条和司法解释的内容通常作为概念特征的相应支持。即使“洋气”的法教义学概念引入后，即使一些教材加入了民事诉讼法学几大基本理论（如诉讼标的和既判力理论）和学术概念（如诉的概念），但基本上只是单独加在教材主体结构之前（或者说之外）用于装潢其“理论性”的独立章节，并不用于解释具体规范从而使那些凌乱的规范皈依法理逻辑体系（比如将诉讼标的理论具体用于解释何谓共同诉讼规范中“诉讼标的同一”、何谓有独立请求权第三人规范中“对（本诉）诉讼标的有独立的请求权”），甚至在同一教材中按照基本理论部分阐释的“诉讼标的”识别标准与诉的分类中所称的诉讼标的内涵和外延都不能保持一致；而那些大都用来介绍别国理论的教材内容，即使加入了中国学者争论作为佐料，删除后也无损主体内容及其对现行规范的诠释。

2.规范法学/法教义学的成就、不足与局限

规范法学或法教义学作为注释法学的升级版，目前已成为中国部门法学研究的主要方法和“支柱产业”，特别是在受德国法学影响较深的刑法学和民法学领域已成为绝对的主流和时尚。在民事诉讼法学领域似乎也正在成为一种普遍奉行或追捧的主要方法。不过，如果严格以主张者普遍认同的德国式“法教义学”标准来评价，那么目前民事诉讼法学领域的法教义学研究水平仍处于初级阶段，此谓本文所称的“不足”；如果以法学研究对象的发展状况对于法学方法的需求作为评价标准，那么以规范法学或法教义学作为中国民事诉讼法学研究的单一或主要方法，则既不能满足需求，也不具备其生长的充分条件，从而凸显了这一方法固有的缺陷，此谓本文所称的“局限”——因为法教义学是“假定现行法秩序大体看来是合理的”，以尊重现行法秩序并受其约束为前提，围绕概念、法条及概念与法条的关系展开体系化的研究，而这一前提即使在那些以现行民事诉讼法规范作为研究对象和研究基础的中国研究者眼里也尚未被承认（随后作为规范法学成果呈现的重要作品都证明了这一事实判断）。

就规范法学在民事诉讼法学研究中的成就而言，大致具有规范法学研究特征的成果出现在九十年代——尽管作者或作品并未贴上“规范法学”或“法教义学”的标签。率先出现的是研究具体法律规范的学术论文，随后出现了规范法学特征越来越明显的专题性论文集和学术专著，而这些研究成果在九十年代中后期被大量吸收到教材中而使之超越了法条注释，有意识地追求体系性和理论性。特别是本世纪以来，日益增多的撰写教材普遍比早期主编教材更具有规范法学特征，比如张卫平、李浩、蔡虹、王福华的独著教材和王亚新等合著教材日益清晰地体现出规范法学的特征，比如在结构体例采用法学体系而不是法律体系，在内容上注重以法学概念和系统理论对现行规范进行学理解释和分析。此外，由江伟主编的教材类作品也有部分是按照规范法学的结构体例和理论体系编写；而前文归入注释法学但加入了基础理论章节的几部教材，也在逐次修订中不断增加法学理论与具体规范学理解释之间的针对性和粘合度，从而逐步向规范法学方向靠扰。

若以学术作品的风格论，民事诉讼法学领域的规范法学典型代表当推李浩，他在关于举证责任（始于1983年）、管辖制度等多个主题的大量研究成果中，都针对明确具体的法律规范进行了法理分析。他的研究成果在结构上大都从规范适用的情况和社会效果入手，从法理上探讨规范本身的得失和改进空间，但其学术立场主要是对这些规范进行批评，并从立法论上展开讨论和论证。李浩近期研究中以解释论为主要特征的论文，也依然保持了立法论和比较法的许多惯性。张卫平的作品风格通常是规范研究与比较研究的“夹叙夹议”，以特定中国法律规范和法律制度为研究对象，采用规范评论+逻辑分析+比较法分析，有时还在法理分析中综合了比较法和法制史、法哲学、法社会学及法经济学的多种理论资源，因此本文将张卫平的更多贡献放在下文比较法学部分展开。不过张卫平近年也有“当事人文书提出义务的制度建构”等较为典型的规范法学代表作，但标题本身已经露出了立法论的底色。傅郁林在两个主题研究中刻意尝试法解释学研究，但常常一不小心就露出了比较研究的尾巴。

王亚新在本世纪以来开始由法社会学向法教义学转型，其代表作是《中国民事诉讼法重点讲义》和相关论文。尽管这是王亚新对法教义学方法的自觉追求，并且论文和教材都使用了大量设例（无论假定案例是否源于实践）来解读具体规范，但对比中国刑法和民法教义学的现有成果，在结构上作为解释对象的规范界定、相应概念与规范之间、概念的渊源和作为其支撑的相应理论之间的关联是模糊或混沌的。这或许是因为无论在方法上是采用社会学研究，还是案例分析研究，抑或是法教义学研究，王亚新始终保持不变的是在学术态度和学术立场上密切关注中国司法实践，并对中国现实给予了更多同情和认可。

观察发现规范研究常常面临两个问题：当一条中国法律规范产生于另一个或几个国家的法律规范并进行了中国式剪辑和重构时，应当如何选择解释中国法规范的理论资源?当学者对于具体法律规范的解释已经达到结构性整形手术的程度时，是否依然是规范解释抑或已为规范再造？其实，这两个问题以及前述规范法学作品中的“不足”，也正是当下民事诉讼法学进行规范法学或法教义学研究普遍面临和必须回答的问题。笔者甚至认为，面对中国当下的民事诉讼法秩序现实，部门法学研究普遍追求或标榜的规范法学或法教义学，与其说是一种法学方法，勿宁说是法学界对尊重中国现行法秩序并与其他法律人一样自愿受其约束的学术立场和学术态度的集体表态。但作为一种法学方法“转型”，无论是从研究方法本身的掌握与成熟，抑或是研究对象的确定性与特定化，都还有漫长的路要走。这个过程既是自我成长的过程，也是相互塑造的过程。而由于程序法受本土政治体制和社会结构性因素的影响更为直接又更为深刻，因此这个过程比实体法学转型更长并更不确定，同时这也意味着法教义学在程序法学研究中的固有局限性更为突出。

具体而言，目前中国民事程序规范法学的发育明显不足，原有的概念和理论尚未完成体系化，更不能跟进中国法律规范的动态发展。究其原因，主要体现在几个方面：其一，中国民事程序法律规范是外国法律规范与中国司法实践（并非有机）合成的产物，随后在四十年来的规范变迁过程中，这两方面的渊源又分别或同时与其他国家的法律规范和中国司法实践出现的新问题发生杂交、拼接、合成后的非有机融合；中国民事诉讼法学理论和概念也是以外国法学理论和概念为源头，而且并不一定与其定义或分析的具体法律规范出于同源国家，而是来自于学者基于自身的学术背景或资源优势的无序选择；但中国学者所持的各外国理论和概念本身是基于其对自己本国相应法律规范的提炼和分析而形成的，并且在其本身也可能存在不同观点或流派，因此，中国民事诉讼法学理论从源头上就没有完成法律概念与法律规范之间的匹配与整合，而是在上述各种理论渊源、规范渊源、中国实践渊源之间进行（无意识）选择和多种排列组合的结果。一个极端的例子是，中国教材关于诉讼标的的主流定义是“争议的法律关系”，但这个“法律关系”在德国法中是作为一个最小单元的请求权之基础的那个“法律关系”，而不是像一些中国学者理解的、以整个合同法律关系或侵权法律关系为单元——这种实际上是以“一次交易”或“一次事件”作为划定一次诉讼单元的“诉讼标的”定义标准，恰恰是并不使用“诉讼标的”概念的美国法基于强制合并理论形成的制度。我国理论以此作为“诉讼标的”，与德国旧实体法说或任何诉讼标的理论都是风马牛不相及的。

其二，法学概念和理论的原始定义——无论源自本土抑或抄袭外国——是以原有的中国法律规范为对象形成的，因此其内涵外延与法律规范的匹配度较高并已形成理论“通说”。但在四十年来的法律制度和实践变迁中，法律规范已发生了巨大变化，法学概念和理论本应根据新规范进行重新提炼和定义、提出新的理论，却因囿于权威的“通说”而维持现状，或因同一概念在新的法律规范中内涵和外延已然不同但法学理论却浑然不知。

前一种情况如主管与管辖的概念。理论界关于“管辖”的定义至今仍停留于“一审法院受理第一审法院的分工”。但这一定义只能用于界定1982年《民事诉讼法（试行）》中原始而简单的管辖制度——在立审执合一模式下没有执行管辖争议，在启动主体只有法院自家的审判监督制度下没有再审管辖争议，在以行政区划与司法管辖权合一的司法结构下没有上诉管辖争议。而今这些制度都已发生了剧烈变化，需要以管辖权划分法院之间的复杂分工的，不仅限于一审管辖，而且包括再审管辖、执行管辖，甚至上诉管辖（实行跨区法院、知识产权案件集中司法后上诉管辖也不再简单）。同样，理论界自创了“主管”概念并定义为“法院与其他国家机关和社会组织受理民事案件的分工”，是在排斥司法主管的商事仲裁尚未在中国成为普遍适用的解纷途径，即使在1991年《民事诉讼法》确定管辖异议制度时《仲裁法》也尚未颁布，但随着仲裁这一舶来制度带着终局裁判权和对”管辖”的原生定义常态化地与中国司法并行时，当事人基于仲裁协议频繁提起的”管辖权异议”实质上将主管权问题也拉入了中国管辖权制度之中。至此，中国特色的“主管”与“管辖”概念，不只是出现了“与国际接轨”的障碍，而且在本国法律概念上也明显不能自洽，此时便有了更新传统“通说”的需求。

后一种情况如诉的概念。民事诉讼法的每一次修订都增加了“诉”的类型，并且赋予“诉”不同的内涵和层次，从而产生了此诉并非彼诉的尴尬状况。传统中国民事诉讼法中的“诉”只有一个层次，那就是作为司法裁判对象的实体请求；以此为前提，诉进而被分为三类——确认之诉、给付之诉、形成之诉。然而，随着再审之诉、执行异议之诉、第三人撤销之诉等制度的逐步引入，诉的内涵和层次明显增加了——“诉”同时具有实体性请求和程序性请求两种涵义。当作为程序性请求的撤销之诉与作为实体请求的初审参加之诉合并为同一程序、进而再就裁判提起上诉或再审时，“诉”的内涵和相应的“诉讼标的”更加复杂和模糊了。本来，即使在德国法上，诉和诉权从实体法概念中剥离出来成为独立的程序法概念时，也有过这种模糊阶段和理论争论，但中国目前面临的问题是不同的——由于前述各种 “诉”的制度的比较法渊源具有差异性或多元性甚至无根性，都会影响对于中文概念“诉”的定义和解释，但包括学术界在内的整个法律界对于此诉并非彼诉的问题却似乎处于集体无意识状态，这就导致每个人在使用“诉”的概念并对相应制度进行解释时并不对特定语境下的“诉”进行区分和定义。比如，立法在第三人撤销之诉中将程序性形成之诉与实体性原诉及参加之诉合并审理，就是混淆不同“诉”制造的一种法理混乱功能紊乱的程序。随着程序类型的进一步丰富、当事人程序主体性的增强和比较法渊源的多元化，未来还可能增加执行许可之诉、仲裁裁决撤销之诉、管辖异议之诉……将进一步导致实体裁判请求、程序启动请求、程序事项动议等各种不同层次的“诉”混为一谈，如果再以这种内涵混乱的概念去解释现行规范，又如何可能形成令人信服的“教义”？

其三，制度和概念虽然源于外国法律规范和法学理论，但在长期研究和教学中已基本形成了中国的理论通说，而由于理论界对立法和司法解释的影响力非常有限，特别是在司法解释替代立法而成为唯一“法律规范”的那些重要制度中，这些由法院某（些）个人或某（些）部门分别起草、学术界仅有个别专家就局部问题非常有限地参与论证，由于智识供给和法理资源的严重不足，一些规范在嵌入法院甚或法院起草部门的本位利益或进行意见分歧平衡时，往往无视法理、断章取义，有时甚至因为个别主笔人或领导的一知半解和自以为是，生造出违反常识的概念。典型的例子是“举证证明责任”。学术界经过四十年来的深入研究，已经就“证明责任”的概念、性质、功能、证明标准、证明责任分配规则、客观证明责任倒置、主观证明责任转移、本证与反证等等，形成了一系列内容完整、内涵清晰的概念体系和主流理论，并且已为法律科班出身的新生代法官广泛接受。然而，由于民事程序立法几乎将证据法规范预留给了司法解释，而司法解释却制造出非驴非马的“举证证明责任”概念，反而对上述理论共识形成明显冲击。

以此为例检讨中国民事诉讼法学领域的规范法学发展严重不足的状况，旨在表明，即使面对千疮百孔权限不清重叠繁复的规范文本，法教义学仍可大有作为。换言之，目前法律适用中的许多问题借由规范解释本身即可解决。在中国法律体系基本建立之后，法学家的主要使命已不再是建筑师（直接参与立法或以自己的研究成果为立法做准备），而是作为装裱师、美容师或整形师；对待有缺陷的现行法律的主流态度，也不再是期待打包更换另一部同样会有缺陷的立法或以改革的名义自行其事，而是以独立、深刻、系统的学术研究为基础，在中国现行法律框架内通过对规范进行合乎逻辑和法理的体系化解释，从而使漏洞得以“修补”、缺陷得以补救。在这个意义上，目前中国民事诉讼法学理论界由于自身智识不足以完成法教义学本应该且本可以承担的任务，并不代表法教义学作为一种研究方法固有的缺陷。

然而，除了发展水平的不足之外，规范法学作为一种民事诉讼法学研究方法，其本身的确存在固有的缺陷或局限。首先，规范法学的作用场域主要是在法学教育领域，即通过对现行规范进行体系性和理论自洽的解释，并通过思维训练和研习督促学生熟悉和掌握这种方法，因此与其说规范法学是一种法学研究方法，毋宁说是一种法学教育方法了。其次，在中国，作为研究对象的规范本身就是对外国法规范移植或嫁接的产物，因此与其说规范法学是一种独立的方法，毋宁说是一种必须借助于比较法学（以寻根溯源）和其他社会科学（水土考察）的共生方法。最后，作为规范法学充分发育的条件或基本前提是，法律体系的完整性、规范文本的特定性和相对稳定性、立法与司法权限职能分明，这在法出多门、改革频繁、权限职能交错的中国当下恐尚不具备，因此与其说规范法学是一种被普遍奉行和努力尝试的方法，毋宁说是一种普遍崇尚有效法律和倡导法治主义的态度。

若以此法治主义为共识，即使是法教义学的铁杆捍卫者也不会否认或拒绝价值的介入、动态的考量、文化的影响，乃至政治的入侵，并且与真正以中国问题为导向的社科法学的精诚合作。特别是对于民事诉讼法学这样一门具有明显应用性和本土语境依附性的学科来说，单纯地依赖规范文本分析和逻辑演绎，而不借助于政治学、经济学、社会学、伦理学和心理学等社会科学方法和视角来分析和解决问题，这种研究成果是不可能有说服力、影响力和生命力的。而这也正是中国民事诉讼法学界正在遭受的境遇——相比其他部门法，民事诉讼法学界受到司法实务界的冷淡和隔离更为明显，虽然可以提出诸多解释，比如法院作为民事诉讼法律关系主体而天然具有摆脱控制的内驱动力，而在律师总是缺位的情况下学者总是代表制约司法权的声音，而法院享有的司法解释权和司法改革权既可以快速应对实务问题又可以绕开法律的羁绊，因而不必借助于学者参与或学理解释……但这些理由的成立仍不能掩盖民事诉讼法学的发展速度远远没有跟上司法实践对理论供给的需求，知识结构的老化和研究方法的单一（且落后）使理论界在普遍意义上无法准确和有针对性地观察和认识问题，提出和解答问题，解释或解决问题，并提供令人信服的理论依据。