张卫平：实体之维与程序之维的二元视角——第四届民诉法学研究的实体之维学术研讨会开幕式致辞

第四届“民诉法学研究的实体之维”学术研讨会开幕式致辞

实体之维与程序之维的二元视角

张卫平

中国法学会民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授

（根据录音整理，略有调整，感谢张卫平老师的授权）

各位与会代表，各位同学，尊敬的唐力副校长，尊敬的主持人段文波教授：

大家上午好！

大会安排我的任务是致辞。通常致辞就是一个形式，没有实质内容。说几句必要的空话、套话。所谓，代表们参会辛苦，承办单位劳苦等等，感谢一通。致辞的人通常都是花瓶，要不是“领导花瓶”，要不就是“学术花瓶”。不过因为我们这个会与我们刚开过的民诉法年会不大一样，更具有学术意义，因此，我也想借此机会谈谈与会议主题相关的内容，我自己的一些想法。我的发言8分钟（实际发言时间7分57秒），大会提示我发言在10分钟即可。这是对的，任何人的发言都应该有一个时间限制。

会议组织者最初把会议定名为民事诉讼法或者民事诉讼的实体之维。其初衷是，意图引导学者们从实体的角度来审视、观察和研究民事诉讼或者民事诉讼法，而非民事诉讼法学者的自我审视。从现在的发展来看，还不仅仅是从实体的角度，还应当从实体与程序交叉的角度，也就是我们不少老师所写的论文当中所谈到的那样，从实体和程序两个维度同时审视、观察和研究民事诉讼以及制度。学者们也的的确实践行了这种做法。原来民事诉讼法的研究也关照过实体，但是没有特别在意和特别注意从实体的维度以及两者结合交叉的维度。

但我也注意到，尽管我们说要从实体的视角和程序的视角去分析和观察，研究民事诉讼，研究民事诉讼制度和程序的建构。（除了实体与程序维度之外，还可以从司法制度维度、社会法律意识、政治等维度等研究、考察、分析。）但是究竟实体维度要考虑哪些因素？程序维度又应该考虑哪些因素？可能我们还没有系统的梳理过，从实体或程序维度更具体的方面，更深入、细致的进行研究。在这个意义上说，这方面还有很大的发展、挖掘的空间。

所谓实体维度，我想主要是三个方面，一个是民事纠纷的性质；第二个民事纠纷的形态；第三个是实体法规范。当然这三者之间有交错，性质和纠纷的形态都与实体法规范有关。那么作为民事纠纷的性质，在某种程度上就决定了民事诉讼制度，民事诉讼的程序，你比如说这是一般的民事纠纷，典型的是合同纠纷，还是民事公益纠纷，还是家事纠纷。因为纠纷的实体性质在大类上有所不同，可能诉讼制度和程序应该有所不同。作为纠纷的形态，涉及到是一对一的纠纷，还是涉及多数人或第三人的纠纷等等，数额大小也可以归入纠纷形态之中，数额大小也会对诉讼制度的设置产生影响。

作为实体法规范，是从实体角度来规定民事主体的权利和义务。而实体上的权利义务的行使方法，对权利或义务的分配，也会直接影响到诉讼制度和程序的设置。因为实体法所规定的权利义务以及行使的方法，决不会因为是进入诉讼程序之内就会有所改变的。

民事诉讼制度和程序，要适应实体法的规定，实体法的这种要求是一种命令式的。当然，哪些是一种命令，我们必须遵守，这恐怕是一个我们需要认真考虑的问题。如果属于实体法的命令式要求，诉讼程序能够对抗实体法规范的这种要求吗？

反省一下我们现在的必要共同诉讼制度和理论（可以对照一下日本必要共同诉讼与普通共同诉讼的制度和理论与我们制度、理论的不同。），那么是把连带债务人都作为必要共同诉讼人。但实际上实体法上它不是这样一个要求，只要向权利人，只要向其中一个连带债务人行使了权利，提起了诉讼。那么他的权利就实现了，还有什么必要其他债务人参加诉讼呢。这种做法实际上也加大诉讼成本，权利救济的成本。那么，为什么民事诉讼法部分学者会坚持要参加，实际上他们是以诉讼的价值，比如说事实的揭示，来对抗实体法（实体法规范有错误是另一个问题）。他们希望通过当事人希望把所有的连带债务人都拉进诉讼，来查明案件事实，实际上这是属于证据制度要解决的问题，我们是可以通过其他证据方法，比如说证人证言的方法来查明案件事实。另外，把当事人当成证人，就真的能够比证人能够很好的查明案件事实，我看未必。实体法的规范，决定了当事人制度的基本框架，而查清事实是证据制度。应当注意两者各自的逻辑。

从程序维度来讲，也有三个方面，第一，是程序法自身的价值追求。这些价值追求之间还并非完全是一致的。他们之间有一种制衡的关系，存在着诉讼制度建构需要考虑若干因素的冲突问题。比如说诉讼公正的追求，诉讼效率的追求，诉讼便捷的价值追求。那么这些价值追求是独立的，它是一种对手段和方法，对工具的要求，本身它是有独立性的，这个是脱离开实体法的，这一点是我们要考虑的。

第二个方面，诉讼制度和诉讼理论的体系化、自洽性、系统性。这是我们必须要考虑的。我们不能只考虑诉讼的价值追求这一个方面。诉讼制度自身也构成了一个体系，这个体系是否整合，是否一致，是否协调，这是我们要考虑的，如果设置一个诉讼制度虽然可以解决某个问题，但这个制度的设计你如果没有考虑体系化，也包含理论体系，必然会影响制度体系的合理运作。那么你这个制度的设置就是有问题的。

比如说在仲裁法修改当中，有些学者提出了要新增第三人撤销他人仲裁裁决的这样一个制度。作为仲裁裁决效力的相对性实际上已经解决了对第三人的权力的保障问题是最有效的。只要明确仲裁裁决的相对性即可。仲裁裁决的相对性比判决的相对性还要明显。如果我们再无端的来设置一个第三人申请撤销仲裁裁决制度。实际上从侧面间接地肯定了仲裁裁决的绝对性，而否定了相对性，这是不可以的。这样会重蹈我们第三人撤销之诉制度建构的错误。在判决效力方面，我的观点是，可以作为一个特殊再审在既判力扩张的情形下，是可以用，但是不能够作为一个一般性的制度，是一个很特殊的制度，放在再审当中，作为既判力扩张的情形，也就是作为关系诉讼，身份关系诉讼、公司关系等。

第三个是程序资源，程序本身也是一种稀缺资源，这不完全是立法资源的问题，我们应当尽可能用最少的程序来解决所需要解决的诉讼问题，纠纷问题、实体纠纷问题，而不是设置越来越多的程序。我们设置程序必须要考虑它的必要性，只有在必要的情况下，我们才能设置新的程序。假设人格权行为禁令的审查和裁决确有特殊性，为适应实体法的要求，我们可以考虑在一般情况下，我们是不能够随便设置程序，你要尽可能利用现有的程序。不能造成程序利用者的选择困惑和程序资源的浪费。

另外，我还想说一点，关于理论创新。创新实际上就要否定原有的理论或理论体系，我们要注意的是，你要创新，要解构原来的理论，以及理论体系，我们必须要考虑我们的替代方案是什么，你的替代方案能不能有效的替代？批判是容易的，替代本身是有成本的。批判以后，解构以后的建构是才是最重要的。我们不能像后现代的福柯、雅各布、乔姆斯基那样只是一味的批判现代，虽然在哲学上，反思现代化有它的意义。但是作为法律制度来讲，重要的不在于批判，而在于建构，在于找到一个新的，可行的替代方案。所以，我们在批判结构之前一定要想好，不仅对现有的制度，尤其是理论体系，一阵呐喊打倒，一阵怒吼。

还要注意的是，我们现在的创新有庸俗化的倾向，不在意创新的实际意义和根据。在制度建构方面，在理论体系方面，如果别人已经开辟了一条能够达成达到目的道路，而且又没有证明有太大问题时，我们有什么必要自己在陌生的荒野、荆棘之地上，自己开辟一条尚不知是否能够达到其目的的道路呢？这一点我们在学术研究和研讨当中，恐怕要特别加以注意，自信不是自大。

好，我的发言时间到了，谢谢！ 

编   辑 ：赖 沂 烨

校   对 ：李 凌

审   核 ：谷 佳 杰

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