司法判例：如何认识违法建设的追究时效
来源：行政设法研究
【裁判要旨】
违法建设行为虽然已经实施完毕，但该行为对规划实施的影响仍然处于继续状态，只要该建筑未被拆除或依法采取改正措施，该影响就始终存在，故应认定为未超过行政处罚的追究时效。否则，如果对此类违法建设情形适用两年的追究时效，那么，本没有取得建设工程规划许可证的违法建筑，就可能因其在建设完毕两年内未被查处，而成为合法建筑，这显然违背行政处罚法关于追究时效规定的本意，也必将导致城乡规划管理的混乱或虚无。
【裁判文书】
江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)苏06行终266号
上诉人（原审原告）南通十建集团有限公司,住所地南通市。
法定代表司光吾，董事长。
委托代理人陈健，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市崇川区城市管理行政执法局,住所地南通市。
法定代表人龚培湘，局长。
委托代理人季翔，江苏紫琅律师事务所律师。
上诉人南通十建集团有限公司因行政处罚一案，不服(2018)苏0611行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年3月10日开始，南通十建集团有限公司（以下简称南通十建）在南通市中新一路6号2幢墙体西侧建设了钢结构建筑物（外部铝塑板包围），建筑面积合计4平方米。2017年5月18日，南通市崇川区城市管理行政执法局（以下简称崇川城管局）对该建筑进行立案调查。同年7月17日，南通市规划监察支队作出通规监函[2017]20号《关于对“通崇执法发[2017]21号函”的回函》，称南通市规划局未对案涉建筑物作出过行政许可。7月21日，崇川城管局作出并向南通十建送达通崇执法告字[2017]第41017号《行政处罚事先告知书》，告知南通十建违法事实、行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定的内容，同时告知依法享有陈述、申辩的权利。
8月1日，崇川城管局作出通崇执法罚[2017]第41017号《行政处罚决定书》，并于当日向南通十建送达。《行政处罚决定书》认定南通十建的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定，属违法建设。且符合住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条规定的无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条及住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条之规定，责令南通十建收到处罚决定书之日起十日内自行拆除位于南通市中新一路6号2幢墙体西侧违法建设。
南通十建不服，提起本案诉讼，请求撤销崇川城管局作出的通崇执法罚[2017]第41017号《行政处罚决定书》。
一审法院认为，本案双方对所涉事实没有实质争议，争议的焦点是:一、案涉违法建设是否超过法定的追诉时效;二、被诉行政处罚决定程序是否合法；三、被诉行政处罚决定适用法律是否正确。关于案涉违法建设是否超过法定的追诉时效的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”
本案中，虽然南通十建在中新一路6号2幢墙体西侧的房屋建设行为发生在2013年3月10日，但该违章建筑对规划的影响始终存在，在未恢复原状之前，应视为行为处于继续状态。为此，崇川城管局于2017年8月1日对南通十建作出被诉行政处罚决定，并未超过法定的追诉时效。
关于被诉行政处罚程序是否合法的问题。崇川城管分局经过立案、调查、向南通十建告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，同时告知南通十建有陈述和申辩的权利，南通十建在规定期限内未进行陈述和申辩，崇川城管局作出被诉行政处罚决定，并送达南通十建，符合法定的程序要求。至于南通十建主张崇川城管局在处罚之前未组织听证违法的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，案涉的违法建筑，不属于上述法定的应当听证的范围，崇川城管局在作出被诉行政处罚决定之前未告知原告南通十建有听证的权利，程序并不违法。
关于被诉行政处罚决定适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，本法第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，南通十建实施案涉建设行为既未取得建设工程规划许可证，也未取得南通市规划局的建设工程设计方案审查文件，应当属于“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除”的情形，崇川城管局作出责令限期拆除的行政处罚决定，符合法律规定。
综上，崇川城管局作出的被诉行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。南通十建的主张无法律依据，不予支持。一审法院遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回南通十建集团有限公司的诉讼请求。
上诉人南通十建上诉称，1.本案已超过行政处罚法规定的2年的追诉时效；2.案涉行政处罚决定作出前未进行听证，程序违法；3.案涉建筑物尚未排除补办手续可能性。请求二审法院撤销南通市港闸区人民法院2018)苏0611行初40号行政判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由崇川城管局负担。
被上诉人崇川城管局答辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确。2.违法建筑属于持续状态，不存在时效问题。3.违章建筑的拆除不属于行政处罚规定的必须听证的情形。4.上诉人的违章搭建行为属于无法采取改正措施消除影响的情形。请求驳回上诉，维持原判。
南通十建提起上诉后，一审法院已将双方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经审理，对一审判决认定的事实双方未提出异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人南通十建在本案一审、二审中对其违法建设事实并未提出异议，而是认为其违法建设行为已经超过两年追究时效、被上诉人所作处罚决定程序违法、案涉违法建筑尚未排除补办手续可能性。对此，一审法院在判决书中已依据相关法律法规规定，在充分说理的基础上作出了认定。上诉人在上诉中未提出新的意见，且其上诉的事实及理由与起诉状在表述和内容上完全一致。本院经审查认为，上诉人的案涉违法建设行为虽然已经实施完毕，但该行为对规划实施的影响仍然处于继续状态，只要该建筑未被拆除或依法采取改正措施，该影响就始终存在，故应认定为未超过行政处罚的追究时效。否则，如果对此类违法建设情形适用两年的追究时效，那么，本没有取得建设工程规划许可证的违法建筑，就可能因其在建设完毕两年内未被查处，而成为合法建筑，这显然违背行政处罚法关于追究时效规定的本意，也必将导致城乡规划管理的混乱或虚无。
《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定了适用听证程序的范围和条件，本案所涉处罚种类不在该规定的范围之内，故被上诉人在作出案涉行政处罚之前未组织听证，并不构成程序违法。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条对“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”作出了明确规定，上诉人的案涉违法建设显然不具备该条规定的情形，至于上诉人所称的案涉违法建设成本高的理由更不符合上述规定的情形。
综上，上诉人南通十建的上诉请求和主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审所作驳回南通十建诉讼请求的判决，认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人南通十建负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨德华
审判员 郁 娟
审判员 鲍 蕊
二〇一八年五月三十一日
书记员 王佳馨
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