“利用单位条件和便利”兼职所得是否构成“贪污”？一审判刑六年，重审检院撤诉
一、事件回放
娄高明，男，1965年6月生，江西临川人，农工党党员，2005年曾获得国家科学技术进步奖二等奖，博士，享受国务院特殊津贴的专家、二级教授。2003年，应韶关市政府的邀请，至韶关学院进行教学研究工作。2009年1月，任韶关英东动物疫病研究所长（2008年12月23日成立）。
2015年7月24日，娄高明因涉嫌贪污罪、受贿罪被刑事拘留，8月7日，娄高明被逮捕。2016年3月，在历经两次退回补充侦查后，韶关市检察院以娄高明涉嫌贪污罪，向韶关中院提起公诉。
起诉书显示，韶关市检察院指控娄高明涉嫌贪污的事实共两项。其中一项是他虚列、冒领3.9万元科研项目参与人员劳务费。另一项是其在研究所任职期间，指示研究所的工作人员利用研究所的设备、原材料等资源，为乐昌市红莲种猪场等6家企业或个人检测生猪血清等病样或培养、制作“自家疫苗”，然后收取这些企业或个人的检测费、“自家疫苗”费，共计128万余元，据为己有。
2017年1月5日，韶关中院判决认定。娄高明在韶关学院任教授及研究所所长期间，未经韶关学院许可，其本人及指使研究所其他工作人员利用韶关学院及研究所的设备、原材料等资源为涉案企业和个人有偿检测猪血清等病样，或有偿培养、制备“自家疫苗”，事后向涉案猪场收取检测费和疫苗费，相关情况未向韶关学院汇报，相关款项亦没有交给韶关学院，而是占为己有。
娄高明“利用职务之便，侵吞公共财物”，犯贪污罪，判其有期徒刑6年。他不服该判决，上诉至广东高院。
二、上诉发回重审
娄高明的辩护律师认为，本案中不存在科研经费可供贪污，相关钱款是娄高明多年兼职服务养猪户所得，属于依民事合同所获合法收入；一审法院以“利用单位条件和便利”来认定贪污，使得兼职行为都可能面临刑事追诉。
2017年12月29日，广东高院作出二审裁定，认为一审判决事实不清，证据不足，遂撤销一审判决，发回重审。
三、重审情况
2018年1月12日，韶关中院组成另行组成合议庭对该案进行审理。
2018年3月19日，韶关市检察院建议延期审理。
2018年3月21日，娄高明被取保候审。
2018年6月22日，韶关市检察院撤回起诉决定书，以指控娄高明犯贪污罪证据不足向韶关中院提出撤回起诉。
2018年7月9日，韶关中院裁定准许撤回起诉，准许撤诉裁定书显示，韶关市检察院撤回起诉的理由，是指控娄高明犯贪污罪证据不足。
摘下犯罪嫌疑人帽子的娄高明接受采访时感触良多：“虽然对我来说，失去了宝贵的三年时间，三年科研工作本可以做很多事情，但这个案件若是能推动司法进步、改善科研环境、保障科技工作者的合法权益，我认为也是值得的。希望媒体接下来能对为什么会有科研工作者的冤假错案、如何防止等做更多报道。”
至于是否申请国家赔偿，娄高明表示:“我相信组织，相信法律，一步步来，到了一定程度会申请。”
四、兼职所得是否构成贪污？
贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
什么是“公共财物”？《刑法》第九十一条规定，本法所称公共财产，是指下列财产：(一)国有财产;(二)劳动群众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
本案中，引用公诉书认定的事实，娄高明“利用研究所的设备、原材料等资源，为乐昌市红莲种猪场等6家企业或个人检测生猪血清等病样或培养、制作疫苗，然后收取这些企业或个人的检测费、疫苗费”，说白了就是利用研究所的自愿搞兼职收入，赚外快，是否构成“公共财产”？
早在今年年初，就有媒体援引广东省人民检察院一份情况通报称，“该教授利用学院提供的科研活动条件从事获取横向服务经费和科研经费的行为，应以民事合同约定处理，不应进行刑事追诉”。
有媒体不完全统计，因兼职或课题经费处置而卷入贪污案的多达三十余起。 刑法，代表着国家最严厉的惩罚。罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，是刑事司法的基本原则，“疑罪从无”、防止刑罚随意扩大则是刑法谦抑性原则的具体表现形式。
兼职一般属于劳务活动，通常不是因为与某个用人单位达成了劳动雇佣关系，而是个人的独立劳动。《个人所得税法》规定，兼职人员所获得的报酬需要缴纳个人所得税。可见，兼职所得在立法层面被定义为“个人所得”，怎么会被列为了“公共财产”?
利用单位资源赚外快，可以认定违反单位的规章制度或者违法合同约定。对刑法上明文规定“公共财产”随意做“扩大化解释”，将个人所得的“兼职所得”化为“公共财产”范畴，用刑罚加以打击惩罚，确实不该！
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