《中国刑事法杂志》|| 卞建林：认罪认罚案件审理程序的若干问题

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为方便阅读，省却注释。全文请参见《中国刑事法杂志》2022年第1期，转载或引用请注明出处。

卞建林

（深圳大学特聘教授）

认罪认罚案件审理程序的若干问题

摘  要   认罪认罚的案件应当怎么审，审什么？《刑事诉讼法》第201条是规范认罪认罚案件审理程序的重要条文，但在理解和适用上存在不同意见。对于认罪认罚案件应实行简化的审理程序，重在审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，实体审理缺乏必要性和可行性。检察机关的量刑建议，由于其生成机理和特点，对控辩审三方均具有相应的拘束力。除法律规定的例外情形外，法院判决时应当采纳指控罪名和量刑建议，以兑现对被告人的从宽处理承诺，维护认罪认罚从宽制度的适用基础。但现行规范本身存在问题，有待进一步完善。为维护认罪认罚案件的底限正义，保障被告人合法权益，《刑事诉讼法》第201条第2款还规定了量刑建议的调整处理程序。正确理解该款规定，有助于消解控审权力冲突，维护认罪认罚制度的正常运行。

关键词  认罪认罚案件  审理程序  量刑建议的采纳  量刑建议的调整

2018年修改后的《刑事诉讼法》正式在我国确立了认罪认罚从宽制度，认罪认罚从宽制度在司法实践中全面推行。对于认罪认罚的案件，法院应当怎么审，审什么？学界和司法实务界都在积极探索。《刑事诉讼法》第201条是规范认罪认罚案件审理程序的重要条文，但在理解和适用上存在歧义，意见不一。有鉴于此，本文结合对《刑事诉讼法》第201条的理解，对认罪认罚案件审理程序的几个问题谈些个人的看法，期望有助于推动认罪认罚从宽制度的正确实施，进一步发挥该制度的积极效用。

《刑事诉讼法》第201条规定了认罪认罚案件的审理模式、量刑建议的效力以及量刑建议的调整处理程序等方面的内容，是认罪认罚从宽制度的重要法律规范。该条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”为准确理解和适用上述规定，需着重围绕以下问题展开研讨。

一、认罪认罚案件的审理模式

对于认罪认罚的案件应当如何审理，审理什么这一核心问题，存在不同认识。有观点主张：“法院审查认罪认罚案件必须进行实质审查，如果流于形式审查，审判程序的监督、把关作用就会失守，法院一定意义上就会成为橡皮图章或签字先生”，基于此提出“认罪认罚的案件事实及量刑建议都必须经过法院开庭审查，是否合适和采纳还是由法院审判以后才能最终决定，法院有权变更罪名，调整量刑等”。也有观点认为，不能因为被告人认罪认罚而忽视对案件事实基础的审查，法院仍然要对被告人所犯之罪进行实质性审查。

笔者以为，认罪认罚从宽，既要在实体处理上体现从宽，也要在程序适用上体现从简。认罪认罚的案件在庭审方式和适用程序上必须要与不认罪的案件有明显区别，因为适用认罪认罚从宽制度的目的之一就是节省司法资源、提高诉讼效率，以便集中有限的司法资源审理那些重大疑难复杂而被告人不认罪的案件。“修改后刑事诉讼法构建了诉讼程序与案件复杂程度、认罪与否、刑罚轻重相适应的多层次案件处理机制，推动繁简分流、简案快办、难案精办。”根据法律规定，在审判环节人民法院可以视案件情况，分别适用普通程序、简易程序、速裁程序来审理认罪认罚案件。总体而言，对于认罪认罚的案件，无论适用何种程序，实体审理均缺乏必要性和可行性。

（一）实体审理缺乏必要性

鉴于认罪认罚案件的特殊性，实体审理缺乏必要性。传统上，审判是对被告人定罪和量刑的中心环节，也是定罪公正性最为关键的保障机制。而认罪认罚从宽制度的确立，意味着对传统刑事审判程序作出某种变通甚至放弃，即建立起一种认罪案件替代程序。公正审判国际组织对世界上90个国家和地区的认罪案件处理机制进行了考察，发现“消失的审判”(The Disappearing Trial，即定罪未经正式审判)现象在全球范围内传播——被追诉人通过答辩有罪而放弃了正式审判，法律制度通过降低指控、减轻量刑等鼓励被追诉人这样做。这种做法首先与美国的辩诉交易联系在一起，在过去的25年间已经席卷全球。据统计，截至2015年底，在90个国家和地区中，有66个建立了鼓励被告人认罪、放弃完整审判权的制度，简称“放弃审判制度”(Trial Waiver Systems)。从美国的辩诉交易到德国的量刑协商，“放弃审判制度”在大部分程序中取消了以直接言词原则为核心的证据调查，造成了对实质真实原则、罪刑法定原则、无罪推定原则等的动摇，在追求案件实质真实发现方面，“真实符合论”让位于“真实共识论”，刑事诉讼制度发生了根本性的变革。

相较于其他国家或地区的做法，我国的认罪认罚从宽制度没有放弃审判程序，但无疑确立了一种区别于不认罪案件的审理程序。有学者指出，我国的认罪认罚从宽制度本质上也属于检察主导的替代程序，认罪认罚从宽程序的检察主导特征直接影响了审判环节的性质和功能，即不管认罪认罚案件最终在形式上适用何种审判程序进行，其本质上均是以检察机关提出建议，法院加以审查和核准的方式进行的，审判在一定程度上转变为审核。在这一环节，法院的工作重点是审查认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性与合法性，其对案件事实或证据问题的关注点也与非认罪认罚案件有明显不同。从《刑事诉讼法》第201条的表述看，对于认罪认罚案件，法院“一般应当采纳”指控意见的前提是作出有罪判决。也就是说，除非不符合认罪认罚从宽制度的适用条件，法院一般应判处有罪。第201条的裁决标准根本没有涉及证据特别是证据的充分性问题。“之所以如此，反映出的还是‘检察建议，法院审核’的检察主导特征。认罪认罚案件既不应该也无必要与非认罪认罚案件一样，将对案件事实与证据的法庭调查与法庭辩论作为庭审的重心。”也有学者将我国对认罪认罚案件的审理模式命名为“确认式庭审”，认为“与‘实质化庭审’迥然不同，‘确认式庭审’的主要特质体现在，审理形式的简约性，裁判生成的即时性，以及程序周期的精炼性，其形塑机理既在于前置条件的实体化，也在于审查对象的特定化，更在于裁判结论的耦合化趋势。”

（二）实体审理不具备可行性

鉴于认罪认罚案件的特殊性，实体审理不具备可行性。其一，实体审理缺乏争议基础。实体审理旨在通过审判职能的充分行使，对控辩双方的实体性争议和程序性争议进行依法裁断，达到定分止争的目的。然而，在认罪认罚案件中，情况较为特殊。“在被告人已经认罪认罚的情况下，无论是适用速裁程序，还是适用简易程序，抑或是普通程序，法庭审理的对象都与被告人不认罪认罚的情况有所差异。在被告人已经认罪认罚的情况下，无论是对事实认定，还是对证据采信，抑或是法律适用，控辩双方通常已经没有争议。”正因为如此，在认罪认罚案件中，由于缺乏争议事项，实体审理已经失去了发挥作用的空间。如果不考虑案件的特殊情况，仍然坚持进行实体审理，无疑会造成司法资源不必要的损耗，而且违背了现代诉讼法院居中裁断的职能定位。

其二，实体审理缺少程序支撑。要进行实体审理，并取得实质性的效果，必须有相应的庭审程序予以支持。法庭调查与法庭辩论是庭审的核心环节，是裁判者审查核实诉讼证据、全面调查案件事实的程序基础。据统计，目前有超过四分之三的认罪认罚案件是适用简易程序、速裁程序审理的。根据刑事诉讼法的规定，适用简易程序审理案件，不受普通程序中关于送达期限、讯问被告人、询问证人和鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。简言之，简易程序中的法庭调查、法庭辩论环节可以简化，实践中也基本都作了简化处理。适用速裁程序审理案件，则程序更加简化，一般不再进行法庭调查、法庭辩论。由此可见，实践中大部分认罪认罚案件的审理都未经过完整的法庭调查、法庭辩论环节，进行实体审理缺乏现实可行性，在此条件下如果仍然坚持实体审理，最终也难以避免地流于形式。

其三，实体审理缺乏对抗因素。在刑事案件的审判过程中，被告人与检察机关各有其诉讼利益和目标，他们参与审判活动的直接目的就在于实现这些利益和目标。在非认罪认罚案件中，控辩双方因其诉讼目标的不同，存在明显的对抗关系。作为行使国家公诉权的主体，检察机关在审判过程中会追求这样一种诉讼目标：证实被告人的罪行，促使法庭对他定罪和判刑。与此相反，被告人作为检察机关刑事追诉的对象，与诉讼结局有着直接利害关系，被告人在审判中会竭力证明检察机关的指控不能成立，促使法庭作出无罪或罪轻裁判。控辩之间的对抗关系是推动法庭实体审理的重要因素，实体审理正是在判断控辩双方对立观点的过程中实现其审理意义。然而，在认罪认罚案件中，情况发生了根本转变，控辩双方在庭审之前就已经达成了诉讼合意，他们参与庭审的目标更大程度上在于希望庭审对双方的诉讼合意予以肯定和认可。

（三）认罪认罚案件审理方式和审理内容

既然认罪认罚的案件一般不需要进行实体审理，那么此类案件的法庭审理应当审什么、怎么审呢？对此，《刑事诉讼法》第190条第2款实际上已经作出回答。根据该规定，在认罪认罚案件的审理中，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。据此，认罪认罚案件的法庭审理内容应当是被追诉人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书的真实性、合法性。考虑到被追诉人认罪认罚的自愿性对于适用认罪认罚从宽制度的重要意义，并且简易程序、速裁程序的适用都以认罪或认罪认罚的自愿性为前提，因此，对认罪认罚自愿性的审查应当放在法庭审理中更加重要的位置。对于被告人认罪认罚的自愿性，法院应当审查认罪认罚是否是被告人出自内心的理智选择，包括被告人是否已经充分知晓认罪认罚从宽的法律规定，被告人是否已经准确理解认罪认罚的性质和后果，认罪认罚过程中是否存在办案机关威胁、引诱、欺骗被告人的情况等。对于具结书的真实性，法院应当审查具结书是否准确载明了主要犯罪事实、影响量刑情节等案件情况，是否真实反映了控辩双方的协商合意，以及具结书是否由被告人本人签署等。对于具结书的合法性，法院应当审查本案是否存在法定不需要签署具结书的情形，被追诉人签署具结书时是否有辩护人或者值班律师在场等。法庭对认罪认罚自愿性和认罪认罚具结书真实性、合法性的审查，主要通过当庭询问被告人以及听取辩护人、值班律师意见的方式进行。法庭在审理过程中，一旦发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任、被告人违反意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他可能影响公正审判的情形，可以确定已然不属于认罪认罚的案件，应当按照《刑事诉讼法》第226条的规定，以普通程序或者简易程序重新审理。

为贯彻落实刑事诉讼法确立的认罪认罚从宽制度，2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于适用认罪认罚从宽制度的意见》（以下简称《指导意见》）。其中第39条规定了人民法院在审判阶段如何审查认罪认罚自愿性、合法性，“办理认罪认罚案件，人民法院应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取被告人及其辩护人或者值班律师的意见。庭审中应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实，重点核实以下内容：（一）被告人是否自愿认罪认罚，有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚；（二）被告人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常；（三）被告人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；（四）人民检察院、公安机关是否履行告知义务并听取意见；（五）值班律师或者辩护人是否与人民检察院进行沟通，提供了有效法律帮助或者辩护，并在场见证认罪认罚具结书的签署。”审查方式主要是“庭审中审判人员可以根据具体案情，围绕定罪量刑的关键事实，对被告人认罪认罚的自愿性、真实性等进行发问，确认被告人是否实施犯罪，是否真诚悔罪”。同时，该条款规定了程序转换的情形，“如发现被告人违背意愿认罪认罚，或者认罪认罚后又反悔，依法需要转换程序的，应当按照普通程序对案件重新审理”。

2021年1月26日，最高人民法院发布最新的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》），其中增设第十二章“认罪认罚案件的审理”，明确人民法院对检察机关提起公诉的案件，采取“审查式的庭审”方式。《刑诉法解释》第351条规定：“对认罪认罚案件，法庭审理时应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”为便于审判人员准确判断被告人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书的真实性、合法性，加强对检察机关依法履职的监督，同时也为保障被害人的合法权益，《刑诉法解释》第349条还规定：“对人民检察院提起公诉的认罪认罚案件，人民法院应当重点审查以下内容：（一）人民检察院讯问犯罪嫌疑人时，是否告知其诉讼权利和认罪认罚的法律规定；（二）是否随案移送听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人意见的笔录；（三）被告人与被害人达成调解、和解协议或者取得被害人谅解的，是否随案移送调解、和解协议、被害人谅解书等相关材料；（四）需要签署认罪认罚具结书的，是否随案移送具结书”，并强调，未随案移送前款规定的材料的，应当要求人民检察院补充。

二、“一般应当采纳”的规范含义

关于《刑事诉讼法》第201条第1款中“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的表述，出现了不同理解。“一般应当采纳”的规定，既涉及认罪认罚案件中量刑建议的效力问题，也体现了量刑建议对法院量刑裁量权的制约作用。

（一）“一般应当采纳”的规范含义

对于“一般应当采纳”的规范含义，笔者认为应当从以下两方面进行理解和把握。

第一，“一般应当采纳”应当理解为在认罪认罚案件中，除了法定的五种例外情形外，法院应当采纳检察机关的量刑建议。根据《刑事诉讼法》第201条第1款的规定，对于认罪认罚案件，法院在依法作出判决时，一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，但存在被告人不构成犯罪或者不应当追究刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实、起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致以及其他可能影响公正审判的情形的除外。因此，与“一般”相对应的，就是五种不予采纳的例外情形。在这五种情形中，对于被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的，由于案件不符合追诉和定罪的条件，因而不存在对被告人定罪量刑的问题；对于被告人违背意愿认罪认罚的，则案件不具备适用认罪认罚从宽制度的前提；对于被告人否认指控的犯罪事实的，则案件不符合认罪认罚从宽制度的“认罪”要件；对于审理认定的罪名与起诉指控的罪名不一致的，法院不认可起诉指控的罪名，反映了检察机关对被告人行为的法律评价可能存在错误，由此法庭需要对该案进行实体审理。总而言之，当出现法律列举的情形时，案件已经不适合采用认罪认罚的简化程序审理，量刑建议对法院的拘束力也随之失去。

第二，如果出现法律列举的例外情形致使法院不采纳检察机关量刑建议的，案件应当恢复以非认罪认罚案件的普通程序进行审理。“一般应当采纳”的规定并不排除法院对被告人定罪量刑的最终决定权，由法官审查判断是否存在第201条第1款所列举的例外情形，既是保障认罪认罚案件实行公正审判的需要，也体现了审判权对公诉权的制约作用。但这种判断不能随意，制约不能任性。法官的量刑裁量权受到法律严格规范，即法院不采纳检察机关量刑建议的前提必须是认为存在法律规定的例外情形。同时，当法官判断存在例外情形以致不能采纳检察机关量刑建议时，案件已不宜继续采取认罪认罚的简化程序审理，应当按照法律规定恢复以普通程序进行审理。其原因在于：其一，当出现被告人违背意愿认罪认罚、否认指控的犯罪事实等情形时，本案已不属于认罪认罚案件，且案件事实和法律适用存在较大争议。此时，法院不应再通过认罪认罚案件的审判方式进行审理，而是应当将案件恢复到普通案件的审理程序，在查明案件事实的基础上定罪量刑。其二，大多数认罪认罚案件适用简易程序、速裁程序审理，简化或者省略了法庭调查、法庭辩论等环节。当认罪认罚存在问题或者案件定性出现争议时，理应恢复普通程序，经过充分的法庭调查和控辩辩论进行审理，这样既有利于查明案件事实，正确适用法律，也有利于保障被告人合法权益。

（二）量刑建议的效力

“一般应当采纳”的规定，关乎认罪认罚案件中的诉审关系，直接影响量刑建议在审判场域的效力或者说量刑建议对法院的拘束力。这也是《刑事诉讼法》第201条在理解和适用上争议的焦点问题。笔者认为，认罪认罚从宽制度的确立，赋予了检察机关量刑建议新的内容，特别是量刑建议的生成主体和承载内涵发生了实质变化，从而使量刑建议的效力完全不同于既往。过去，量刑建议是检察机关在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议，是控诉一方的单方意思表示；现在，量刑建议是控辩双方协商的产物，是诉讼合意的表示。据此，量刑建议的效力表现为对诉讼主体的拘束力和对审判程序的影响力。

一方面，量刑建议对被追诉人、检察机关、法院等诉讼三方主体均应有相应的拘束力。简单说来，控辩双方对量刑建议有遵守的义务，法院对量刑建议有尊重的职责。首先，对被追诉人而言，由于同意量刑建议是衡量被告人是否认罚的重要标尺，被追诉人同意量刑建议并在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，量刑建议即对被追诉人产生拘束力，被追诉人应当遵守量刑建议所包含的控辩合意，接受量刑建议可能带来的裁判结果。除非出现特定的情由，被追诉人不得轻易反悔。其次，对检察机关而言，检察机关根据控辩协商提出量刑建议，检察机关自身也产生遵守义务。除法定原因外，检察机关不得随意否定已经过被追诉人同意的量刑建议。易言之，检察机关既不能随意否定量刑建议，也不能轻率删减、更改量刑建议中的某一具体内容。如果检察机关轻易抛弃或变更经协商后形成的量刑建议，则违背了认罪认罚从宽制度的初衷，损害了被追诉人的权益。最后，对法院而言，除法定情形外，对量刑建议应予尊重和认可。根据《刑事诉讼法》第201条第1款的规定，法院在依法作出判决时，除法定情形外，一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。法院采纳量刑建议作出裁判，体现了法院作为最终裁判方在合法范围内对控辩双方诉讼合意的尊重和认可。这既是量刑建议对裁判效力的体现，也是落实控辩协商成果、促进认罪认罚从宽制度有效运行的基础。

另一方面，量刑建议成为法官量刑的主要依据。量刑建议经历审查起诉和法庭审判两个诉讼阶段。审查起诉阶段是量刑建议的生成阶段，检察机关与被追诉人及其辩护律师或者值班律师进行控辩量刑协商，达成诉讼合意，在此基础上形成量刑建议。“这一过程的实质是使被追诉人认罪效果通过量刑建议与具结书的形式固定下来，以一个规范的文书形式，来展现认罪认罚带来的诉讼效果。量刑建议承载着被追诉人对于认罪带来的收益的内心期待，在审查起诉阶段生成量刑建议，相当于对认罪事实的及时回应。”量刑建议生成后，即对控辩双方开始产生效力。但量刑建议真正产生效力、发挥影响是在审判阶段。在认罪认罚案件中，量刑建议效力较为显著的变化是在法院裁判阶段由辅助性参考资料转变为主要性依据资料。法院在认罪认罚案件和非认罪认罚案件的处理方式上有了明显的区别。过往，在非认罪认罚案件中，量刑建议是检察机关作为控方单方面对法院提出的建议，对于法院没有强制拘束力。法院在裁判时，量刑建议只是作为一种辅助性参考资料来发挥效用，最终的定罪量刑裁判还是由法官根据审理后查明的案件事实和量刑情节作出的。现在，在认罪认罚案件中，量刑建议因承载了检察机关与被追诉人之间的诉讼合意，对法院产生拘束作用，成为法院定罪量刑的主要依据资料。这就是立法规定法院“一般应当采纳”检察机关指控的罪名和量刑建议的考虑。相对于传统的量刑建议，认罪认罚案件中的量刑建议呈现出诉讼效力趋向实质化的特征。这种效力实质化不是偶然的，量刑建议在认罪认罚案件中的效力刚性源于我国认罪认罚从宽制度的价值追求和认罪认罚案件法庭审理的制度设计，旨在构建一个消解诉审权力冲突、促进检法良性互动的机制，最终兑现对被告人的从宽处理承诺，维护认罪认罚从宽制度的适用基础。

关于量刑建议的采纳，《指导意见》第40条明确规定：“对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。对于人民检察院起诉指控的事实清楚，量刑建议适当，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判。人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。”

需要指出的是，《指导意见》中所规定的采纳量刑建议的条件与《刑事诉讼法》的规定是否一致是存有疑问的。如前所述，审理认罪认罚案件适用的是简化了的审判程序，实质上已由审理变为审查，审查的重点是认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书的真实性、合法性。鉴于认罪认罚案件的特殊性，实行实体审理既无必要，也不可行。如果法院在办理认罪认罚案件时，“有权力而且有义务从事实上和法律上进行全面审理”，并且如《指导意见》第40条所要求的那样，只有“对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的”，才能采纳量刑建议。那么，认罪认罚的案件和不认罪认罚的案件在审理上还有何区别？《刑事诉讼法》第201条规定法院判决时一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，并规定不采纳量刑建议的五种例外情形，还有什么意义？对此，有学者一针见血地指出：“显然，该条司法解释与《刑事诉讼法》第201条的立法精神并不一致，也有悖于认罪认罚从宽制度改革的基本思路，甚至与《指导意见》第41条法院只在量刑建议明显不当时才告知检察机关调整的规定自相矛盾。”对此问题，最高人民法院《刑诉法解释》未明确表明态度，也未重述《指导意见》的规定，甚至未正面涉及《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”的规定，只是第352条针对《刑事诉讼法》第201条所列第四种例外情形在具体审理程序上作出补充规定：“对认罪认罚案件，人民检察院起诉指控的事实清楚，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院应当听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出判决。”

（三）《刑事诉讼法》第201条“但书”规定

毋庸讳言，人们之所以在理解和适用《刑事诉讼法》第201条第1款规定时产生分歧，除了在实质方面对认罪认罚从宽制度中的诉审关系存在不同认识以外，法条自身不够严谨也是一个重要原因。《刑事诉讼法》第201条第1款的规定，在法律规范上属于“但书”规定。众所周知，在法律规范中一个条文的同一款中包含有两个或两个以上意思的，在学理上称为前段、后段，或者第一段、第二段。在具有这种结构的条款当中，如有用“但”或“但是”这个连接词来表示转折关系的，则从“但”或“但是”开始的这段文字，学理上称为“但书”。“但书”多是对前段内容的例外、限制、补充或相反规定。“但书”在刑法中使用广泛且研究深入，在刑事诉讼法中也有规定，只是理论上对“但书”重视不够，研究不多。《刑事诉讼法》第201条第1款就使用了“但书”的规定，以表达后段对前段的例外关系。法条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外”，该“但书”列举了五种例外的情形。

这款“但书”规定主要存在两个问题，因此受到一些学者的质疑或诟病。第一个问题是关于“一般应当”的表述。有学者认为“‘一般应当’的准确含义具有模糊性，迷失在‘一般’与‘特殊’，‘应当’与‘可以’的范畴之中，这既无法满足法律确定性理论之要求，也使司法公正招致损害。”该学者进一步指出，立法者应力求法律的准确性与明确性，着力避免因语言的模糊或歧义而导致法律的不确定性，使得法律语言在准确性与模糊性之间取得平衡。从法律语言角度而言，“一般”被视为任意性法律规范的范畴，其表意为一般情况下的可以作为和特殊情况下的不作为；“应当”则属于强制性法律规范的范畴，其指引行为主体必须做某种行为。而由任意性法律规范的“一般”和强制性法律规范的“应当”混搭的“一般应当”则含糊其辞，与法律确定性要求不符。

第二个问题是关于例外情形的设定。有学者指出，《刑事诉讼法》第201条第1款是“原则”与“例外”的关系，“一般应当采纳”针对的是“但书”规定的五种不应当采纳的例外情形。这些例外情形已不具备适用认罪认罚从宽制度的条件，那么将这些情形视为量刑建议刚性约束力的例外并不妥当，因为根据第201条的明确要求，“一般应当采纳”本来就是以“认罪认罚案件”为对象，适用前提不存在，“一般应当采纳”原则自然无法适用。

笔者基本赞同以上分析，认为《刑事诉讼法》第201条第1款作为“但书”规定，前段与后段确立的是“原则”与“例外”的关系，在强制性规范用语“应当”之前加上“一般”，既无必要，也不严谨。事实上，在刑事诉讼法修改过程中其初步方案使用的用语就是“应当”，但反对者认为如此规定，量刑建议的效力过于刚性，是以检察机关量刑建议权取代或侵犯了审判机关的量刑裁量权，也与以审判为中心的诉讼制度改革不符，因此后来的修改草案在“应当”前增加了“一般”的字样。有学者指出：“在早期的立法讨论稿中，相应的表述是‘应当’，最高人民法院的同志提出异议，认为‘应当’的表述没有体现出法院在量刑中的决定地位；后经法律起草部门研究，确定了‘一般应当’的表述，但是由于该款规定将‘一般情形’与‘除外情形’作了P与非P的绝对划分，‘采纳’和‘不采纳’之间只能择其一，并与前述‘一般情形’和‘除外情形’形成对应关系，因而只能推导出：法院只能在量刑建议属于五种法定除外情形之一时，不采纳量刑建议；只要不属于除外情形，法院对量刑建议都必须采纳。”

三、量刑建议的调整处理程序

《刑事诉讼法》第201条第2款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”该款规定了量刑建议的调整处理程序，即法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告方对量刑建议提出异议时，相关程序如何运行。

（一）量刑建议调整处理程序的启动

启动量刑建议调整处理程序有两种缘由。一是法院经审理认为量刑建议明显不当。何谓“明显不当”？据立法机关工作部门的同志解释：“明显不当”是指刑罚的主刑选择错误，刑罚的档次、量刑幅度畸重或者畸轻，适用附加刑错误，适用缓刑错误等。而参与制定《指导意见》的最高人民检察院的同志则认为，“明显”描述的是不当的程度，应当从一般人的正常认知角度进行判断，具体可以从量刑建议违反罪责刑相适应原则、与同类案件处理明显不一致、明显有违一般司法认知等方面把握。为在司法实践中准确把握“明显不当”的标准，减少检法之间的歧见，有些地方的实务部门基于对量刑实践经验的总结，制定了地方性的参考标准。从司法实践出发，结合刑法理论，对于量刑建议“明显不当”大致可从以下方面予以把握：对在共同犯罪中的地位作用认定错误，如主犯、从犯等；未考虑或未认定影响量刑的因素，如自首、立功或累犯等；主刑刑种适用错误；附加刑、缓刑适用错误；有期徒刑的刑罚量刑档次适用错误；在同一刑罚量刑档次内，量刑畸轻畸重，出现同案或类案不同判的情况等等。通常，法院认为量刑建议明显不当，都是在影响量刑的事实认定方面与检察机关出现分歧，如被告人交通肇事后是否有逃逸情节，能否认定有自首情节等，从而影响对量刑建议的判断。对于量刑建议有所不当但达不到明显不当的，为维护认罪认罚从宽制度在司法实践中的有效适用，法院不必过于较真。有学者主张“法院对于有小误差的量刑建议要保持一定的宽容度和容错性”，这是符合立法的精神的。

关于量刑建议明显不当的问题，最高人民法院参与起草《刑诉法解释》的同志认为，“相关问题不宜一概而论，应当区分情况，根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”基于此，《刑诉法解释》第354条对量刑建议明显不当的判断作了原则性的指引规定，明确：“对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”

二是被告人、辩护人对量刑建议提出异议。《刑事诉讼法》授权被告人及其辩护人对量刑建议有权提出异议，可以视之为程序救济和权利保障。对于这一规定，在理解和适用时需要注意两点：其一，在法庭审理中被告方有权对量刑建议提出异议，这是法律赋予被告人及其辩护人的重要权利，也是保障认罪认罚案件底限正义的重要措施。但是，基于检察机关的量刑建议实际是控辩协商的结果，同意量刑建议是衡量被告人是否认罚的重要标志，为维护控辩协商的严肃性，保证认罪认罚制度的有效运行，笔者认为，这种异议权不应该是无条件的、不受限制的。出于对量刑建议的遵守义务，被告人及其辩护人若没有正当理由，不得轻易提出反悔和异议。目前，尽管立法未对被告方行使异议权施加任何限制，但也未赋予其必然引起人民检察院调整量刑建议或者人民法院依法作出判决的法律后果，可以说兼顾了两者之间的平衡。

其二，立法赋予被告人和辩护人同等的异议权。也就是说，不管是被告人对量刑建议提出异议，还是辩护人对量刑建议提出异议，均产生同样的法律效果。对于这样的规定，不少人有不同的意见。因为在我国刑事诉讼中，辩护人具有相对独立的诉讼地位，可能出现与被告人意见不一致的情况，而且在认罪认罚从宽的制度设计中，在认罪或认罚能否成立的问题上并未赋予辩护人独立的诉讼权利。在司法实践中，被告人认罪而辩护人做无罪辩护的情况也并非罕见。第201条第2款直接赋予辩护人独立的对量刑建议提出异议的权利，而且与被告人提出异议具有相同的效果，未必妥当。有学者分析道：当辩护人对量刑建议提出异议，第201条第2款直接赋予其“检察院不调整量刑建议时，法院应当依法判决”的效力。但是，由于辩护人的意见相对独立于被追诉人，认罚的成立也不以辩护人接受量刑建议为条件，而且，辩护人对量刑建议的异议本身也不一定合理，采用如此缺乏弹性的处理机制反而容易激起“检”“法”冲突，妨碍认罪认罚从宽制度的适用，不利于保障被追诉人的从宽利益。笔者认为，由于认罪认罚案件量刑建议的特殊性，应当对辩护人就量刑建议提出异议的权利加上“经被告人同意”的限制。

（二）量刑建议调整处理程序的运行

法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议后，后续程序如何进行，可以从以下几方面进行理解和诠释。

第一，法院应当承担告知检察机关调整量刑建议的义务。法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人及其辩护人对量刑建议提出异议后会产生两个结果。一是法院暂不采纳量刑建议，量刑建议处于效力待定的状态。二是检察机关可以调整量刑建议。要衔接起这两种结果，必然要求法院对检察机关进行告知，所以法院的告知义务是不言而喻的。检察机关若不知晓量刑建议暂未被采纳，以及未被采纳的原因，则无法对量刑建议进行调整。基于此，《指导意见》第41条作了明确规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院”。具体而言，法院不仅应当将自己认为量刑建议明显不当的告知检察机关，对于被告人方提出异议的，也应当转告检察机关。在告知检察机关时，为便于检察机关把握调整方向、提高办案效率，法院不仅应当告知量刑建议暂未被采纳，还应当具体指明量刑建议为何明显不当，或者被告人、辩护人提出了何种异议以及相关依据。

第二，检察机关调整或者维持量刑建议是法院判决的前置程序。在法院告知量刑建议暂未被采纳以及相关情况后，检察机关可以调整量刑建议。无论是调整量刑建议还是维持量刑建议，检察机关都应当及时向法院反馈。需要强调的是，检察机关调整或者维持量刑建议，应当是法院作出判决的必经前置程序。首先，这是法律规范的明确要求。第201条第2款明确规定，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。亦即，检察机关调整或者维持量刑建议是法院判决前的必经程序。《指导意见》第41条的规定更加明确而详细，即“人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”其次，这是尊重控辩合意的必然要求。量刑建议集中体现了控辩双方对裁判结果的共同期待，为尊重控辩双方的诉讼合意和前期付出，应当给予控辩双方重新协商并达成协议的机会。如果法院不经检察机关调整量刑建议而径行作出判决，很可能导致被告人上诉、检察机关抗诉的情况。有学者的调研结果显示：实践中，一些审判人员出于追求快速结案等原因，未告知检察机关调整或者告知后未待检察机关调整就直接作出判决，这样的做法看似提高了办案效率，但导致了被告方和检察机关的不满，实际上引发了很多“后顾之忧”。对于立法上的用语是“检察院可以调整量刑建议”，而非“应当调整量刑建议”。笔者认为，此处的“可以调整”更多强调的是检察机关享有调整或者不调整量刑建议的权利，即检察机关可以提出新的量刑建议，且新的量刑建议应当听取被告人、辩护人的意见，征得被告人的同意；也可以综合考虑全案情况后维持原来的量刑建议，是否调整由检察机关因情形而定，但并不否定该操作的前置地位。

第三，检察机关可以对程序性违法进行监督。根据如上分析，在量刑建议异议处理程序中，当出现启动缘由后，法院应当告知检察机关调整量刑建议，待检察机关决定调整或者维持量刑建议。法院认为调整后的量刑建议恰当的，应当采纳，对于检察机关维持量刑建议或者调整后仍然明显不当的，才能依法作出判决。因此，如果法院未告知检察机关调整量刑建议并等待检察机关作出决定，径行作出判决的，属于程序性违法。检察机关可以将此纳入法律监督的范围，根据具体情况提出纠正违法意见或者依法提起抗诉。

在认罪认罚从宽制度施行初期，法院未告知检察机关调整量刑或者未经过检察机关调整量刑建议的环节而径行判决的情况多有发生，处理方式也不尽相同。据有关实证资料，对于一审法院未建议或者未告知检察院调整量刑建议而径行判决的，有些二审法院认为只要判决结果正确，就只是不影响公正审判的轻微程序瑕疵，而非影响公正审判、需要发回重审的重大程序违法。例如，河南省焦作市中级法院对一起一审法院未建议检察院调整量刑建议而增加拘役15日的案件，认为“一审法院根据犯罪事实、情节，依据认罪认罚从宽制度和量刑规范化标准，判决并无不当，原审法院未书面建议人民检察院调整量刑建议，即作出判决，做法不妥”。河南省郑州市中级法院对一起一审法院未建议检察院调整量刑建议而宣告缓刑的案件，认为“未经向公诉机关提出建议而直接适用缓刑，程序上确有不当之处，但其量刑结果、缓刑适用与罪责、认罪情节相适应，亦未造成‘影响公正审判’的后果。”当然，也有二审法院支持检察院抗诉的。在一起一审法院未建议检察院调整量刑建议而增加罚金1000元的案件中，检察院以程序错误抗诉，安徽省淮南市中级法院认为“抗诉意见正确，原判决违反了《刑事诉讼法》第201条规定”，改判并采纳一审量刑建议，一审法院还要退回多收的1000元罚金。

笔者认为，法律规定量刑建议调整处理的程序，明确法院在依法判决前，应给予检察机关调整量刑建议的机会，是为了维护认罪认罚案件在审前程序中检察机关与被追究方达成的诉讼合意，维护建立在诉讼合意基础上的量刑建议的严肃性，同时又不损害法院作为最终裁判者的地位和作用。在立法规定本身不存在歧义的情况下，各级审判机关应当强化法治意识，严守法定程序，以程序公正促进实体公正，保证认罪认罚从宽制度的正确有效实施。

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主      编 ：谢鹏程

副 主  编  :  邓思清  蔡巍  石磊

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