荣学磊：从是否竞合到如何竞合——我国货物运输合同纠纷中责任竞合的司法实践与理性选择 |【往期好文】案例评析

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

荣学磊

上海财经大学法学院民商法博士研究生，上海市第二中级人民法院研究室（审判管理办公室）副主任。

*本文原载于《判解研究》2019年第三辑第165-178页，转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

判例

案情概要

东京海上日动火灾保险（中国）有限公司上海分公司（以下简称东京保险上海分公司）与新杰物流集团股份有限公司（以下简称新杰物流公司）保险人代位求偿权纠纷案（以下简称本案）。

2011年11月11日，富士通先端科技（上海）有限公司（以下简称富士通公司）与新杰物流公司签订《货物运输服务合同书》，约定富士通公司委托新杰物流公司运输发往全国各地的货物，其中责任与赔偿一节中约定：“A、甲方未委托乙方办理运输保险的，对于货物不能修复的：……铁路和公路运输的货物的实际损失价值最高按损失货物对应运费的3倍赔偿；货物能修复的：按接近市场价的修理费赔偿，但最高不超过20元（人民币）/千克。”

2012年3月21日，新杰物流公司车辆载运富士通公司的ATM柜员机模块从上海运往深圳途中发生交通事故。根据事故情况，交警判定涉案车辆驾驶员高某由于未按操作规程驾驶，存在过错，负事故的全部责任。

富士通公司在东京保险上海分公司处投保货物运输保险。事故发生后，根据公估结果，货物遭受严重撞击损坏严重，损失金额1464745元。2012年7月27日，东京保险上海分公司向富士通公司进行了赔偿，并依法取得代位权。其后，东京保险上海分公司先后向北京市顺义区人民法院、北京市通州区人民法院提起诉讼，后又撤回起诉。2016年2月，东京保险上海分公司向上海市嘉定区人民法院提起侵权之诉，要求新杰物流公司按照货物实际损失金额承担侵权责任。

裁判要旨

一审法院认为：新杰物流公司承运了富士通公司交付的货物后，其雇佣的驾驶员在运输过程中因未按操作规程驾驶导致交通事故，对事故的发生负有全部责任，故新杰物流公司作为用人单位应对事故造成的货物损失承担侵权赔偿责任。东京保险上海分公司提交了公估报告，证明事故导致货物损失为1464745元，予以确认。至于新杰物流公司辩称的货物运输服务合同书中有关的赔偿约定，东京保险上海分公司在本次诉讼中向新杰物流公司主张的是侵权赔偿责任，系根据新杰物流公司在事故中的过错来主张其承担责任，而上述合同书中的相关赔偿约定并不能对抗东京保险上海分公司的侵权责任赔偿主张，故对新杰物流公司的此项辩称不予采纳。一审法院判决新杰物流公司赔偿东京保险上海分公司1464745元。判决后，新杰物流公司不服，提起上诉。

二审法院认为：本案争议焦点在于，责任竞合的情况下应当如何处理侵权责任与合同责任的关系问题。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该规定仅明确了责任竞合的情况下，当事人一方有权择一主张权利，但并未明确一方选择后，合同责任与侵权责任之间的关系，以及另一方抗辩权是否也必须择一主张。在法律并无明确规定的情况下，应当遵循自愿、公平、诚实信用的基本原则，合理平衡当事人利益。对于同一损害，当事人双方既存在合同关系又存在侵权法律关系的，不能完全割裂两者的联系，既要保护一方在请求权上的选择权，也要保护另一方依法享有的抗辩权。在责任竞合的情况下，如果允许一方选择侵权赔偿，并基于该选择排除对方基于生效合同享有的抗辩权，不仅会导致双方合同关系形同虚设，有违诚实信用原则，也会导致市场主体无法通过合同制度合理防范、处理正常的商业经营风险。

对于运输过程中货物损失的分担，富士通公司与新杰物流公司在双方的运输合同中有明确约定，该约定系双方在各自商业经营风险预判基础上，根据自愿、平等原则达成的一致安排，对双方处理合同约定的货物损失具有约束力，该约束力不因富士通公司选择侵权之诉而失效。因此，尽管东京保险上海分公司代富士通公司向新杰物流公司主张侵权赔偿，但是新杰物流公司依据涉案运输合同对富士通公司享有的合同抗辩权，同样适用于东京保险上海分公司。新杰物流公司主张引用的合同抗辩权来自新杰物流公司与富士通公司所签涉案运输合同第13条，其性质属责任限制条款。考虑到此类条款在商业货运领域较为常见，合同双方均为商事主体，缔约能力相当，且该条款意思表示明确，因此，该责任限制条款可以适用于本案。综上所述，新杰物流公司关于其有权在本案中引用合同责任限制条款的上诉理由，予以采纳。据此，二审法院改判新杰物流公司赔偿东京保险上海分公司115500元。

评 析

本案纠纷在货物运输领域较为常见，案由虽为保险人代位权纠纷，但实质争议焦点在于违约责任与侵权责任竞合时，应当如何理解两者的关系。我国《民法总则》第186条承继了《合同法》第122条的规定，明确在责任竞合时，受损害方在请求权类型上具有选择权，以方便其进行权利救济。但立法规定仅仅表明立法采取了“允许竞合”的态度，至于“如何竞合”产生的争论并未随着立法的宣示而终结。由于《民法总则》和《合同法》均未明确责任竞合时，侵权责任和合同责任在实体法上的关系如何，是否可以相互影响，两者在诉讼法上如何具体展开，诉权与抗辩权的关系应当如何处理。司法实践中，法官仍然需要借助责任竞合的法理学说，来处理当事人“择一而诉”之后的问题。由于理论上对责任竞合时侵权责任与合同责任的实体法关系至少存在三种学说观点(请求权自由竞合说和请求权相互影响说统称为请求权竞合说)，不同的学说观点又与不同的诉讼标的理论密切相连，实体与程序问题交错，观点分歧明显，导致法官对责任竞合的审判思路和法律适用结果大相径庭，适法不统一问题突出。通过检索梳理，对运输合同中的责任竞合问题，目前司法实践中主要有四种做法：（1）当事人选择侵权之诉的，法院不审查对方提出的合同抗辩事由，仅仅依照侵权法律规范，由侵权人按实际损失进行赔偿； （2）当事人选择侵权之诉的，法院审查合同抗辩事由，若存在承运人故意或重大过失而造成对方财产损失，或合同条款属减免承运人责任的格式条款且未尽说明义务的，则认定合同抗辩事由不成立，按侵权主张的实际损失进行赔偿；（3）当事人选择侵权之诉的，法院审查合同抗辩事由，若合同约定的损失计算方法、赔偿范围和免责条款均属有效条款，且当事人的行为没有脱逸出合同正当履行范围时，侵权赔偿责任应受到合同中有关赔偿条款的限制；（4）对于单纯因合同履行造成的损失，应坚持根据合同法保护，法院不允许当事人选择侵权责任救济。

上述四种做法中，第一种做法系传统审判思路，即完全排除合同法的适用，第四种做法系完全排除侵权法的适用，第二、三种做法实质观点一致，均允许在侵权诉讼下提起合同抗辩，但合同抗辩能否成立还需结合合同约定和合同法规定进行判断。本案中，一审法院认为托运人的保险人代位提起的是侵权诉讼，运输合同中关于赔偿责任的约定并不能对抗侵权责任下的赔偿主张，即采纳了第一种做法；二审法院则认为，在合同已经就货损责任作出明确约定的情况下，即使托运人的保险人代位提起侵权诉讼，也应保障承运人依据合同享有的实体抗辩权利，即第三种做法。从审判实践来看，目前主要争议也正是集中在本案一、二审所体现的两种审判思路上，而结合我国现有法律规范和责任竞合理论，本案二审所采纳的观点明显能够取得更好的法律适用效果，应当成为审判实践中的倾向性选择。具体分析如下：

观 点

1

责任竞合现行法的指引作用仅限于救济程序启动

2

责任竞合学说的核心观点及其理论基底

责任竞合情况下侵权责任和合同责任的关系概括起来主要存在三种学说观点：法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。

（一）法条竞合说的核心观点及其适用背景

该说认为，合同违约导致的损害乃侵权损害的特殊形态，同一行为导致违约和侵权两种责任形态时，应当按照特别法优于一般法的适用规则，优先适用合同责任规则。法条竞合说的基本观点虽然较为简洁明了，但该学说对合同法与侵权法的关系处理过于简单化，回避了合同责任与侵权责任关系的复杂性。法条竞合说的适用性取决于一国民事法律体系中侵权制度与合同制度的结构性安排，在侵权制度可以普遍性调整合同纠纷的国家，为了维护合同制度存在的必要性，该说较为可行。法国判例学说至今倾向法条竞合说，此与法国民法关于侵权责任的规定，具有密切关系。法国传统上将合同制度作为侵权制度的例外，禁止当事人自由选择侵权救济，其主要目的在于防止合同当事人逃避合同条款的约束（尤其是限制或排除合同责任的条款），直接依据《法国民法典》有关侵权责任的一般条款主张赔偿。也就是说，债务人因合同给付中的过错（合同过错）导致债权人受到损害时，后者只能主张违约责任的救济，而不能依据侵权法的规定请求赔偿，因为法国法视侵权责任之规定（《法国民法典》第1382条）为一般法的规定，而合同责任相对而言是特别法的规定。需要说明的是，法国在坚持法条竞合说的传统之下，近些年已逐步开始建立例外规则，即在人身伤害案件、保护因合同不履行受有损害的第三人等情形下，开始允许合同当事人自由选择向合同当事人主张合同责任或侵权责任。

（二）请求权竞合说的核心观点及其优劣比较

该说认为，一个具体事实，具备侵权行为和债务不履行之要件时，应就各个规范分别判断，所产生之两个请求权，系独立并存关系。根据在请求权具体行使过程中是否彼此相互影响，请求权竞合说又可以分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。其中，请求权自由竞合说认为，从不同的基础法律规范出发，不同种类的两个请求权在成立要件、举证责任、赔偿范围、诉讼时效等方面彼此完全独立，权利人可以自由选择主张。请求权相互影响说承认两种基础法律规范产生两个请求权，但两者彼此相互影响，合同法的相关规定可适用于基于侵权而生的请求权，反之亦然。

我们认为，侵权法和合同法作为民事权益救济体系的组成部分，虽不可避免地存在界限和分工问题，但只有协调一致才能保障民事法律体系的内在一致性和法律适用的可预期性。请求权自由竞合说则完全割裂了两者之间关系，相当于否认了法律体系应当蕴含的逻辑一致性，会导致合同交易难以形成稳定法律预期，使得合同法特殊立法目的以及当事人合同目的落空，有悖于私法自治的基本原则。因此，该说的理论缺陷非常明显。

请求权互相影响说在很大程度上是为了修正请求权自由竞合说导致的理论缺陷而提出的。该说认为，在特定情形下应允许两个请求权相关作用，由法官在权衡两种法律规范的基础上，作出统一的裁判。该说面临的主要质疑在于，既然承认两个请求权相互作用，则事实上放弃了两个请求权独立并存之概念。我们认为，这种质疑的合理性更多停留在概念逻辑层面，请求权相互影响说承认在特定情形下，无论当事人选择侵权之诉或是合同之诉，两种法律规范都将同时适用，当事人选择的适用效果趋于统一，但这并不影响两个请求权独立并存的一般情形。因此，这种关于概念逻辑不完美的质疑，完全不影响其理论的合理内核。

（三）请求权规范竞合说的核心观点及其可操作性质疑

该说认为，一个具体行为符合债务不履行及侵权两种构成要件时，并非产生两个独立的请求权，而是仅产生一个请求权，但该请求权具有合同和侵权两个基础法律关系。故而在司法实践中，原告可基于权利侵害的事实提出赔偿主张，不需要对基础法律规范作出明确，其请求权能否得到支持需结合两项基础规范加以判断。

该说以新诉讼标的理论为基础，认为一种损害结果对应一种请求权，不存在当事人选择的问题，竞合的客体是产生请求权的规范。该说从理论上避免了请求权相互影响说的逻辑矛盾，但从适用结果来看，这种学说与“请求权相互影响说”无实质区别，均主张在同一诉讼中，即使原告提出的是侵权赔偿，若原被告之间存在合同关系的，则侵权主张应当受到双方合同关系的影响。我们认为，请求权规范竞合说只是以“一个请求，多个基础规范”的方式，逃避了责任竞合时侵权法和合同法的具体关系问题，该说逻辑上虽能自圆其说，但对解决“如何竞合”的问题并无实质指导作用。法官在处理实际案件时，仍必须面对侵权之诉中合同抗辩能否适用、如何适用的现实难题。正如日本学者在批评“规范统合说”（该说为日本版的请求权规范竞合说）时指出，规范统合说在实务上就如同只是将一艘无舵的船放入了大海。现在的裁判实务对于请求权竞合问题是采用何种观点在判例上并不明确，但是在现实处理阶段，“请求权竞合论”及一部分规范的调整似乎更能反映实务界的现状。

3

我国司法实践选择学说观点的三个思考维度

责任竞合既是实体法问题，也是诉讼法问题。从司法适用的角度来看，实体法上的责任竞合学说并无绝对优劣之分，司法实践应借鉴何种学说，不仅要考虑实体法理论的完美性，更要考虑实体法理论能否与民法制度体系以及诉讼制度兼容。具体而言，应当从“现行法规范对理论学说选择上的限制”“我国民事法律体系中侵权法与合同法的结构性安排”以及“我国诉讼制度与司法传统”三个思考维度来审视责任竞合学说观点在我国司法实践中的适用价值。以此三个维度作为参考坐标，法条竞合说、请求权自由竞合和规范竞合说均难以成为司法实践的参考对象，而请求权相互影响说应成为最优选择。具体理由如下：

1．法条竞合说缺少民法制度体系支撑，与现行法直接冲突，且与司法传统相悖，不能取亦不可取。一是该说与我国民事责任体系存在根本抵牾，我国民法体系中合同制度与侵权制度均较为发达，其调整领域虽有交叉，但整体处于独立并行的状态，难以视合同法为侵权法之特别规定，侵权制度也难以覆盖合同纠纷的多数形态。特别是在我国合同责任原则上不承认精神损害赔偿的情况下，剥夺当事人基于人身损害产生的侵权法救济途径，会导致权利救济不充分。是法条竞合说与现行法规范直接冲突，司法实践若采该学说存在违法之嫌。二是该说与我国司法实践向来承认责任竞合时当事人具有选择权的司法传统相悖，该司法传统已经延续了20多年，在法律实务界具有广泛的共识。三是该说不利于当事人权利救济，特别是在我国合同责任原则上不承认精神损害赔偿的情况下，剥夺当事人基于人身损害产生的侵权法救济途径，会导致权利救济不充分。

2．请求权规范竞合说过于理想化，与我国诉讼制度及司法传统难以兼容，且与现行法间接冲突，不能取亦不可取。一是该说也与现行法规范冲突。该说不承认当事人具有两种请求权，自然也不存在当事人选择权的问题。二是该说与我国诉讼制度及司法传统相悖。请求权规范竞合说以诉讼法上的新诉讼标的理论为其实践基础，而我国民事诉讼实践长期奉行实体法诉讼标的理论（旧实体法说），相关诉讼制度也是在该理论基础上展开的，如起诉时必须明确诉由，以便确定管辖法院；再如实体审理的首要环节就是要求原告明确诉讼请求及其所依据的基础法律关系；等等。可以说，旧实体法说所具有的理论优势与我国民事诉讼实践需求的契合度，是其他诉讼标的理论所无法比拟的。请求权规范竞合说虽然看似逻辑完美，但是难以在我国诉讼法制度框架下中得以有效展开，存在巨大的实践成本。若采该说，将会对现有的诸多诉讼法制度及司法习惯构成冲击，也难以被司法者普遍接受。其实，即使在该说发源地德国，也有学者指出，请求权规范竞合说与德国民法关于请求权的规定格格不入，无法实践，实际上是一种想象的理论。

3．请求权自由竞合说与现行法虽无冲突，但可能导致合同法与侵权法适用结果冲突，也与诉讼法“纠纷一次性解决”原则以及我国司法传统相悖，虽能取但不可取。如果单纯考虑强化对受害人的权利救济，请求权自由竞合说无疑是最佳选择。理论界也有学者基于《合同法》第122条关于受害人选择权的规定，认为我国立法者采取的是请求权自由竞合说。但是，这种观点是对现行法规范的误读，完全忽视了现行法规范的程序性特征及其背后的规范目的。实际上，最高人民法院对责任竞合时两个请求权是否可以分别独立行使，一直持否定态度。最高人民法院早在1989年发布的规范性文件中早已明确：“当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。”最高人民法院最近的生效裁判也在个案中重申了两个请求权不得分别独立行使的观点。四川省高级人民法院、湖北省高级人民法院等诸多地方法院也在最近的生效裁判中重申，违约责任与侵权责任竞合时，不得分别提起违约之诉和侵权之诉，甚至侵权之诉败诉时，也不得再提起违约之诉主张赔偿。

即使从应然的角度，请求权自由竞合说也不应成为我国司法实践的参照对象。该说在实体和程序两方面均存在严重缺陷。实体法方面，该说完全割裂侵权责任和合同责任的联系，孤立适用侵权法或合同法，不仅会导致侵权法和合同法适用结果上的冲突，也破坏我国民事法律体系内在的协调性。程序法方面，片面强调受害方权利救济，就同一纠纷或同一不法（违约）行为，允许权利人多次诉讼，与民事诉讼法“纠纷一次性解决”原则相冲突。毕竟，同一纠纷被人为切割开并纳入若干诉讼程序中分别加以解决，既有违节省司法资源的公共利益，也不符合节省诉讼成本的私人利益。

4．请求权相互影响说与现行法无悖，又能与现有诉讼制度及司法传统有效兼容，在实现权利充分救济的同时保障诉讼效率，应当成为我国司法实践的参考理论。首先，理论上对该说的质疑主要来自逻辑概念层面，且这种质疑存在以特殊情形否定一般原则，以概念边缘内涵否定其核心内涵的倾向，并不足以否定该说的理论合理性。具体理由上文已经详述。其次，实体上，该说的适用结果与理论上最新的“请求权规范竞合说”并无本质区别，均充分考虑侵权法与合同法的体系协调性，能够兼顾争议双方的利益平衡性。最后，程序上，该说承认两种请求权且允许当事人选择，能够与现行法规范及诉讼法实践充分兼容，既方便当事人行使诉权，又便于法院高效处理责任竞合纠纷。

对于该说的实践应用，可以按如下方式展开：在诉讼程序启动阶段，依据对现行法规范的文义解释，承认当事人具有两个请求权的同时，将其选择权限定在起诉及管辖（一审开庭前）的阶段。既方便当事人及时启动权利救济，又能避免案件管辖上的扯皮（实践中存在“推管辖”和“拉管辖”的情况），有助于案件纠纷快速进入实体处理。在案件实体审理阶段，遵循现有的司法传统，首先由原告明确其诉讼请求及所依据的基础法律关系，原告依据侵权法主张权利的，对于双方合同中已经明确约定的事项，被告在侵权抗辩事由之外，有权依据双方合同约定提出相应的合同抗辩；法官应当向原告释明，其有权针对被告的合同抗辩提出对抗事由（合同条款无效或无明确约定）；在此基础上，法官应当同时适用合同法和侵权法的规定，综合考虑侵权责任是否成立及责任范围，合同约定的效力及其对侵权责任的影响，兼顾侵权法、合同法立法目的以及当事人合同目的作出实体裁判，从而实现受害方权利充分救济和纠纷一次性解决相统一。

4

结语

本案中，一审判决借鉴了“请求权自由竞合说”的法理，并以此对《合同法》第122条进行扩张性解读，忽视立法规定的程序性特征及其有限的指引作用。一审法院在处理责任竞合时，完全割裂了侵权法与合同法（合同约定）的关联，事实上剥夺了被告依据合同法(合同约定)享有的抗辩权利，导致被告通过合同约定应对经营风险的正当目的落空，也事实上放任了合同相对方的不诚信行为，因此并不可取。二审法院从诉讼法和实体法两个角度，全面审视了责任竞合的各种学说观点，对《合同法》第122条进行了平义解释和程序性解读。

二审判决认为，责任竞合时，明确在实体法角度应当借鉴“请求权相互影响说”或“请求权规范竞合说”的共通原理，承认侵权法与合同法(合同约定)能够相互影响，通盘考虑原被告双方存在的多种法律关系及其对最终责任的影响，尊重当事人私法自治，稳定当事人的行为预期。在程序法角度，既要尊重原告选择请求权，也要保障被告的抗辩权，对被告的全部抗辩事由均应实质审查，被告的实体抗辩权利既可以源自于法定抗辩事由，也可以源自约定抗辩事由，从而保障程序公平、诉讼高效。二审判决对准确把握责任竞合学说的理论精义及其适用性，公正高效处理责任竞合纠纷具有一定的借鉴意义。

责任竞合问题可能是一个理论上永远没有最正确结论的争议话题，法学理论界和实务界对责任竞合问题的探讨已经进入一个明显的“低潮期”。甚至可以说，由于对理论学说应用性研究不足，责任竞合问题正在逐渐成为法学研究领域的“鸡肋”。解决我国司法实践中的责任竞合问题，既要吸取各责任竞合学说的“最大共识”：合同法与侵权法势必相互作用，又要顾及我国的诉讼制度与司法传统，避免实体法上“最完美的理论”在诉讼实践中沦为“镜中花、水中月”。从实体法和程序法两个维度审视责任竞合理论学说，请求权相互影响说与我国司法实践的兼容度最高，应当成为我国发展责任竞合理论和法律规则的理论基础；同时应当反思责任竞合问题上对成文立法作用的“过度自信”，通过发布指导性案例、典型案例等方式，充分发挥案例对统一责任竞合法律适用的普遍价值。

图文编辑| 张宏帅、吕晓薇

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