近年来，随着课外补习愈演愈烈，教育管理部门对中小学教师有偿补课的管制呈强化趋势。截至2015年3月，在我国31个省（区、市）中，已有16个省（区、市）无条件禁止义务教育阶段教师从事有偿补课，8个省（区、市）有条件禁止有偿补课。在中央层面，教育部《中小学教师职业道德规范》（2008年修订）要求中小学教师“自觉抵制有偿家教，不利用职务之便谋取私利”。2014年颁布的《中小学教师违反职业道德行为处理办法》进一步规定，对于“组织、要求学生参加校内外有偿补课，或者组织、参与校外培训机构对学生有偿补课的”的教师，“视情节轻重分别给予相应处分”。2015年6月29日，教育部颁布《严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定》，对在职中小学教师提出“三个严禁”（该文件共提出六个“严禁”的说法，其中前三个是针对中小学校的，本文只研究针对中小学教师的后三个“严禁”）：严禁“组织、推荐和诱导学生参加校内外有偿补课”、严禁“参加校外培训机构或由其他教师、家长、家长委员会等组织的有偿补课”以及严禁“为校外培训机构和他人介绍生源、提供相关信息”；对于违反规定的教师，“视情节轻重，分别给予批评教育、诫勉谈话、责令检查、通报批评直至相应的行政处分”。

我国学术界对于规制教师有偿补课的研究主要有政策研究和国际比较研究两类。在政策研究中，余雅风认为，禁止教师有偿补课是《教师法》所规定的教师有“遵守职业道德”义务的体现，是由教师对教育质量保障的法律义务所决定的，因此禁止教师有偿补课“合法合理”[1]；孟繁华从教育管理的角度论证了禁止教师有偿补课的必要性，认为教师有偿补课“破坏了良性的教师群落生态平衡”“扭曲了中小学校组织的宗旨使命”“异化了义务教育的公共产品属性”。[2] 在国际比较研究中，马克·贝磊（Mark Bray）发现，各国对教师从事有偿补课的监管主要限于公立学校的教师，对公立学校教师有偿补习的规制可以分为四种类型：禁止型、不鼓励型、允许型和放任型。[3] 陈鹏将国外关于中小学教师有偿补课的法律规制分为三种类型：立法禁止型、法定条件型、合同约定型。[4] 罗朝猛从法律渊源的角度，将国外对公立中小学教师兼职的规制模式分为四种：适用公务员法的规定、适用教育法中关于教师义务的条款、通过合同约定、制定关于教师兼职的专门性规定。[5] 既有学术研究具有如下特点：第一，研究对象主要限于欧洲和亚洲国家；第二，对于教师有偿补课规制的讨论主要限于法律条款或跨国的类型化分析，没有深入探索这一规制背后的法理基础。如果说教师从事课外有偿补课违反职业道德，那么违反的是何种职业道德？将这一职业道德纳入法律规制是为了保护教育活动中哪些人的哪些利益？实施规制时可能有哪些法律考量？本文尝试对规制教师有偿补课背后的法律原理进行剖析，以把握法律规制背后的逻辑。

笔者关注美国对公立中小学教师从事有偿补课的法律规制，出于两方面的考虑：第一，无论从制度设计还是执行机制上，美国一些州和学区的教师校外辅导政策都非常系统；第二，与其他国家相比，美国虽然也有中小学教师从事课外补课或者其他兼职， 但是鲜少成为腐败事件。了解美国的规制模式，对于我国的相关制度设计具有启示作用。本文基于第一手的政策法规文本和处分决定，从纷繁的资料中梳理美国的相关规制经验，并尝试分析规制公立学校教师有偿补课行为背后的法律逻辑，以期对我国的制度设计有所助益。

在美语中，涉及教师从事有偿补课活动的常见关键词为outside employment(兼职)和tutoring(课外辅导)。Outside employment是教师在工作之余进行的各种有偿兼职活动的总称，tutoring是其中常见的一种。从学理上来讲，tutoring可以分为两种，补差型(remedial)和提升型(enrichment)[6]；在中文里，“补课”一词中虽然带了“补”这一字眼，但在人们的日常话语中也涵盖提升型辅导，与美国语境下的“辅导”基本对应。在美国，学区的tutoring policies的生效范围经常既包括教师个人进行的一对一辅导，也涵盖教师在校外辅导机构兼职的情形，其中前者比后者更加普遍，但是对于二者的法律规制基本相同。本文采用有偿补课的说法，对两种情形不做细致区分。

美国对公立学校教师有偿补课的法律规制是在两个制度前提下展开的：一是教育管理权由州享有，二是公立中小学教师系公务人员（public employee）。 

1.  联邦制决定了对教师有偿补课的规制以州和地方规定为主

美国是一个联邦制国家。按照美国联邦宪法第十修正案规定：“本宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使或保留给人民行使之。”教育正是这样的权力，美国联邦宪法中并没有提到教育。按照美国联邦最高法院在圣安东尼奥独立学区诉罗德里格斯(1973)一案中的解释，受教育权并非美国联邦宪法上的基本权利。[7] 在美国，对教育的管理权最终是由州享有的，所有50个州的宪法也都规定由州提供公共教育的职责。州议会颁布州教育法律，州教育厅负责州层面上的教育行政工作。同时，美国总体上有着较强的地方自治传统，除夏威夷州以外，州议会授权地方学区委员会(local school boards)负责具体的教育管理工作。[8] 在有的地区，州教育厅和学区之间还设有一级教育行政管理机构，统管若干学区的行政事务。

基于联邦制的特点，美国公立中小学教师行为规制的法律渊源以州和地方性规定为主。州层面的强制性规定构成该州教师行为规范的最低标准，学区可能制定更加严格的规定。同一州内，不同学区之间的要求也可能有所不同。因此，公立学校教师的课外辅导行为受州法律法规和学区规定的共同调整；如果学区与州的规定不同，则依据特别法优于一般法的原则，优先适用学区的规定。

2.  公务人员的法律地位决定了教师需要履行相应的法定和约定义务并受正当程序保护 

在美国，公立中小学不具备独立的法人资格，教师与学区而不是学校签订合同。教师通过与学区订立聘用合同而成为公务人员。在对公立中小学教师行为进行规制这一问题上，公务人员的身份意味着如下两点。其一，除了雇用合同上规定的义务之外，公立学校的教师有义务遵守州法律法规中关于公务人员的一般性规定。就中小学教师有偿补课行为而言，涉及的主要是公务人员避免利益冲突(conflict of interest)的法定义务。相关的法律条文如马萨诸塞州法典中第268A章(G.L. c. 268A)中关于禁止公务人员利用职务谋取私利的规定（见General Laws of Massachusetts, Chapter 268A. [2009]. Conduct of public officials and employees. Retrieved May 12, 2015, from https://malegislature.gov/Laws/GeneralLaws/PartIV/TitleI/Chapter268a）、 纽约市宪章第68章中关于公务人员利益冲突避免的规定（见Chapter 68 of the New York City Charter, §2604 [2010]. Prohibited Interests and Conduct. Retrieved May 18, 2015, from http://www.nyc.gov/html/conflicts/downloads/pdf2/books/blu_bk.pdf）。作为公务人员行为的普遍规范，这些规定并没有明示禁止或限制公立学校教师从事有偿辅导。但有关机构在执法过程中，将公立学校教师某些具体的有偿补课行为解释为违反了避免利益冲突的义务。其二，作为雇佣方的学区代表政府行使权力(state action)，受美国联邦宪法修正案第一条和第十四条的约束。这意味着，除非有正当的并且非常重要的公共利益，学区不能随意剥夺或者限制教师的自由和财产。当学区因某教师进行有偿辅导而解除雇佣关系时，学区至少需要保障教师的正当程序权利。如果州法律法规、地方法律法规或雇佣合同提供更多的保护，学区还需要遵循其相关规定。[9]

美国各地政府对于公立中小学教师的有偿辅导行为通常采取“有条件禁止”的态度。当然，在联邦体制和地方自治传统下，对于禁止的范围和允许时所附的条件，各地的规定之间存在差别。通常而言，公立学校教师会被禁止从事如下有偿辅导行为：（1）  要求学生请自己有偿辅导（极个别的地区并没有此禁止性规定，例如在弗吉尼亚州的劳顿 [Loudoun] 县）；（2） 建议学生补习（哪怕是出于善意），结果学生请了自己进行辅导；（3） 应学生家长的请求，为自己班级的学生提供有偿辅导；（4） 在工作时间内进行有偿辅导；（5） 在工作地点进行有偿辅导，即便是在工作时间之外；（6） 利用学校的资源，例如文具、辅导资料等，为学生提供有偿辅导。

有的地方还会制定更加严格的规定。在新泽西州，虽然某个学生并不在教师任教的班级就读，但如果该教师的评价或者其他决定仍然会对此学生产生影响，该教师也不能为此学生提供有偿辅导。（见New Jersey School Board Association Policy Q & A [2012]. Retrieved May 10, 2015, from https://www.njsba.org/sb_notes/20120403/policy.html。）在纽约市，禁止的范围扩展到该校的所有学生，甚至该校学生在外校就读的兄弟姐妹。[10]

对于公立学校的教师是否可以发布有偿辅导广告，各地的规定有所不同。在很多地方，教师不能在学校的布告栏、计算机网络或者通过其他教师发布其提供课外辅导的广告。而在华盛顿特区附近的某些学区，学校会向家长发送该校中愿意从事课外辅导的教师名单，以满足这些社区对课外辅导的强烈需求。[11]

美国各地对公立学校教师有偿补课行为的规制较为细碎，并且存在差异，但此种规制背后的法律原理是共通的。之所以教师不能充分地享有从事有偿补课的权利，是因为教师具有利益冲突(conflict of interest)避免的义务。

按照OECD的定义，“当公务人员的私人利益可能影响其作为公务人员的职责与义务时，公务人员的公共职责与私人利益之间就产生一种冲突”，公务人员有义务避免这样的利益冲突。[12] 

值得注意的是，此种义务强调的是利益冲突的可能性，而不以私人利益确实支配公共决策为要件。也就是说，利益冲突是一种情境，而不是行动。事实上，如果私利确实支配了公务人员的行为，那么已然构成滥用职权甚至腐败，成为一种严重的违法行为，而不仅仅是违反了利益冲突避免的义务。赋予公务人员避免利益冲突的义务，更像是一种未雨绸缪的制度设计。该制度设计可以降低公务人员滥用职权的可能性，树立公务人员公正执法的形象，增强社会公众对公务人员和公务部门的信任，更好地维护法治。

在更广泛的意义上，利益冲突避免义务是一种职业伦理的设计，不仅适用于公务人员，也适用于法律、医学、教育、科学研究等专业工作者。利益冲突避免义务的背后是一种基于信任的委托代理关系。人们基于信任，将自己的事务交与政府官员或者专业人士处理，并依赖于这些人员的专业判断。[13] 利益冲突避免义务就是要保护这样一种信任。

无论作为公务人员，还是专业人士，教师都受到学生家长乃至整个社会的信任，需要根据学生的特点进行传道授业解惑。这是教师的公共职责，服务的是公共利益；从事课外有偿辅导是教师的个人利益。当这种私人利益与公共利益发生抵触时，教师就可能悄然转换其角色，利用其在公共领域的角色谋取私利，出现“课内不讲课外讲”、给不参加课外辅导的同学“穿小鞋”等问题，由此产生一种“旋转”型利益冲突。（在学理上，利益冲突可以分为交易型利益冲突、影响型利益冲突和“旋转”型利益冲突。与交易型利益冲突和影响型利益冲突相比，“旋转型”利益冲突具有更强的隐蔽性，行为人的私人身份 [如下班后作为家教] 和私人利益 [如通过家教劳务获得报酬] 在表面上是合法的，但是可能会对其公共职能的履行产生影响，就像旋转门一样，行为人的公私角色会悄然变化。关于三种利益冲突的分类和一般性定义，可参见庄德水：《防止利益冲突与廉政建设研究》，西苑出版社2010年版，第59—70页。） 当然，现实中也有很多恪守职业操守的教师，他们能够将私人利益与公共利益隔离开来，在校内做尽职尽责的好老师，在课余利用自己的专业知识、经验和个人时间通过给学生辅导获得额外报酬。然而，由于教学很大程度上是一种技艺(craft)乃至艺术(art)[14],课堂教学很难具有基于技术可以准确测量的透明性；学生或者家长可能怀疑教师在公共利益和私人利益之间进行“旋转”，但是难以发现或提供证据。在这种信息不对称的情况下，为了维护家长乃至社会公众对教师的普遍信任，为了保护公共利益不受侵害，法律可以赋予教师一种义务，当其私人利益可能不当影响其所服务的公共利益时，教师需要放弃其私人利益，这也就成为教师的利益冲突避免义务。 

基于教师角色所隐含的委托代理关系以及教师所负有的公共职责，法律可以赋予教师超出一般公众的义务。然而，禁止教师有偿补课，也不可避免地限制了教师通过劳动获得合法报酬的权利。这种对教师一般公民权利的限制应具有正当目的，并以适当、合理的手段实行。通过梳理美国相关的法律、法规和案例，下文对限制公立学校教师从事有偿补课制度的目的和手段进行分析。

1.  规制需要具有合法的目的

通过对具体限制行为的解析和对公务人员利益冲突避免义务的解读，本文认为，有条件禁止公立学校教师从事有偿辅导，可以被认为服务以下公共目的。

一是避免教师滥用权力。教师对学生有教育、管理和评价的权力。作为对未成年人传授知识的人，教师在教室这个空间里具有韦伯所说的“传统权威”。同时，教师需要平等地对待每一个学生。禁止教师给自己班上的学生提供有偿课外辅导，可以防止教师滥用其角色权力(role authority)，强制或者诱导学生请自己做家教，甚至给“不合作”的学生“穿小鞋”。

二是避免令第三人质疑教师的公正性。即使教师完全不是为了私利，即使家长主动请求教师对孩子进行课外辅导，大多数地区仍禁止教师为自己班上的孩子提供有偿辅导。在一些地区，例如纽约，这一禁止的范围甚至扩大到整个学校。这是因为，一方面，证明教师是否利用其职权获得有偿家教的机会在举证上非常困难；另一方面，也许是更重要的，当其他的学生得知教师为班上某个学生进行有偿辅导后，这些学生或其家长不免会怀疑教师的公正性——教师是否会课上不讲课下讲？教师是否会在评分的时候偏袒接受家教的学生？教师在辅导中是否会侧重考试的内容？这些质疑严重影响教师在学生心目中的形象，也会降低公众对公共教育的信任度。

三是避免教师利用工作之便谋取私利。有偿辅导学生是教师本职工作之外的个人活动，教师当然不应该利用其本职工作中的权力和资源。一方面，教师不能利用其身份或对学生的影响力强制或者诱导学生，以帮助自己获得家教的机会；另一方面，教师也不能将本职工作的资源用于个人的课外辅导活动，例如教室、办公室、文具、复印设备、辅导材料等。在纽约市，一位公立学校教师就因为在其教室中进行有偿辅导活动而受到处分。（见Conflicts of Interest Board of the City of New York. [2013]. In the matter of Dao Krings [COIB Case No. 2012-737]. Retrieved May 10, 2015, from http://archive.citylaw.org/wp-content/uploads/sites/9/coib/ED/ARCH-13/Krings-PublicWL.pdf。）

四是避免教师忽视本职工作。纽约市利益冲突法规定，“如果某项交易、工作、财产利益或者其他个人利益与公务人员履行其职责存在直接或间接的冲突”，公务人员则不得从事此项工作或者获得此项利益。（见Chapter 68 of the New York City Charter, §2604 [b][2][2010]. Retrieved May 18, 2015, from http://www.nyc.gov/html/conflicts/downloads/pdf2/books/blu_bk.pdf。）做好本职工作是教师工作的应有之义。如果一名教师“课内不讲课外讲”，或者因为从事课外辅导而怠工甚至翘班，其行为不仅仅违反了利益冲突避免的义务，而是一种严重的失职行为(neglect of duty)，可以直接成为教师惩戒乃至解聘的理由。

2.  规制的手段需要合理

对教师权利的限制，除了必须具有正当的目的以外，限制的手段也应适当、合理。这首先体现在，限制的范围需要与限制的目的相适应，不能过于宽泛。诚然，禁止教师在课余时间包括寒暑假从事一切兼职行为可以实现上述四个目的，但以下问题也不容忽视：这种限制对实现政策目的是否必要？是否浪费社会资源？在教师社会地位和薪酬水平不太高的社会，此政策是否可能降低教师职业对优秀人才的吸引力？

法律的规制就像一台天平，一边是教师的权利，一边是公共利益所维护的学生权利，需要细致权衡、精心设计。如果显失公平或者受到与公共利益无关的其他权力干预，这台天平就将失衡。从短期来看，这侵犯教师的合法权益；从长期来看，也不利于教育事业的发展，学生权利失去了载体，最终受害的还是法律设计本身所意在保护的学生。

在美国某些地区，对教师有偿补课行为的禁止也并非完全机械地执行。某些特殊情况下教师可以申请豁免(waiver)，从而免于前文所讨论的一些限制。例如对患病学生或者残疾学生提供课外辅导的情形。相关政策法规也经常给出申请此种豁免的程序。比如，在纽约市，教师可以向该市教育行政机关负责教师伦理的官员提出申请，官员根据每份申请所涉及的具体情况，决定是否授予豁免。[15] 对每一份申请的具体考量又重新回到立法目的之实现和利益相关方权益的权衡上来。

一套完整的行为规制体系还包括违法者所要承担的法律责任。法律责任是行为人违反规定后所要承担的法律后果。为了确定行为人是否具有违法行为、是否需要承担法律责任，规制体系应规定对违法者的调查处分程序。

1. 法律责任

惩戒措施依据教师违反规定的情节和程度而有所不同。对于情节不很严重的行为，相关教师可能会被公开警告。纽约市公务人员利益冲突委员会(Conflicts of Interest Board)的网站上就发布有此类的公开警告信。（见Conflicts of Interest Board of the City of New York.[2007]. In the matter of Luz Arrufat-Hale [COIB Case No. 2006-424]. Retrieved May 10, 2015, from http://archive.citylaw.org/wp-content/uploads/sites/9/coib/ED/ARCH%2007/Hale-Public%20WL.pdf。见Conflicts of Interest Board of the City of New York. [2013]. In the matter of Dao Krings [COIB Case No. 2012-737]. Retrieved May 10, 2015, from http://archive.citylaw.org/wp-content/uploads/sites/9/coib/ED/ARCH-13/Krings-PublicWL.pdf。）如果情节严重，那么相关教师可能会被解聘甚至追究刑事责任。在马萨诸塞州，教师若被认定为利用职务谋取私利（要求自己的学生请自己补课可能构成此情形），则可能会被处以不超过一万美金的罚款或者五年以下的监禁。（见General Laws of Massachusetts, Chapter 268A. [2009]. Conduct of public officials and employees. Retrieved May 12, 2015, from https://malegislature.gov/Laws/GeneralLaws/PartIV/TitleI/Chapter268a。）

2.  调查和处分程序

本文以纽约市利益冲突处理委员会为例，对其惩戒程序进行了细致梳理（资料来自Conflicts of interest: Chapter 68 of the New York City charter. [2010]. Retrieved May 17, 2015, from http://www.nyc.gov/html/conflicts/downloads/pdf2/books/blu_bk.pdf），流程图如图1所示。该调查和处分程序包含初步审查、调查专员调查、做出初步处理意见、告知并听取辩解、听证、做出处罚决定多个环节，体现出逐步分流、步步推进的体系化特点。在初步审查、调查专员调查、听取辩解以及听证等每一个环节后，都可能因为案件“不具备违法事实”或者“不再有合理依据认定违法行为”，而终止案件审理。在这些环节如果“有合理依据认定违法行为”，会逐步给予被调查人越来越严格的程序性保护。 

该调查和处分程序注意保护被调查人的正当程序权利，体现了联邦宪法第十四修正案的要求。无论调查专员还是利益冲突委员会成员，都不能与被调查事件有利害关系，否则需要回避。在做出初步处理意见前，被调查教师有权被告知相关事实、法律依据以及初步处理意见，并有权自行辩护或通过请律师行使其辩护的权利。在做出惩戒决定或者惩戒建议前，被调查教师还有要求召开正式听证会的权利。程序正义是实体正义的重要保障，程序正义本身也体现着对依法行政的要求和对人的尊重。[16]

从规制的法律渊源上比较，我国对教师有偿补课的法律规制呈现出中央政策法规与地方政策法规互动、中央政策法规引领立法方向的特点，但是效力等级不高。

我国的政治体制与美国不同，国家机构实行民主集中制(《宪法》第3条)，中等及中等以下教育虽然“由地方人民政府管理”，但是要“在国务院的领导下”（《教育法》第14条）；“国务院教育行政部门主管全国教育工作，统筹规划、协调管理全国的教育事业”（《教育法》第15条）。因此，我国教育部有权对中小学教师有偿补课进行规制，并且有权比地方教育行政机关规定得更加严格。 2008年教育部公布《中小学教师职业道德规范》，其中第五条要求教师“自觉抵制有偿家教，不利用职务之便谋取利益”。 之后，绝大多数省（区、市）纷纷对教师从事有偿家教进行规制，但是规制的范围不同，这些规定出现于省级实施《中华人民共和国义务教育法》办法或者省级《义务教育条例》。 教育部于2014年颁布《中小学教师违反职业道德行为处理办法》，规定对“组织、要求学生参加校内外有偿补课，或者组织、参与校外培训机构对学生有偿补课的”的教师予以处分。2015年6月颁布《严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定》（下文简称《规定》），进一步将规制范围拓展到“组织、推荐和诱导学生参加校内外有偿补课”“参加校外培训机构或由其他教师、家长、家长委员会等组织的有偿补课”以及“为校外培训机构和他人介绍生源、提供相关信息”。

但是，我国教育部颁布的上述三个政策文件都未经部务会议通过，也未通过部长令的形式发布，并不满足部门规章的制定要求（《立法法》第84—86条）。在法律渊源体系中，这三部政策只能算做一般规范性文件，位阶很低。相比之下，我国之前对教师有偿补课采取“有条件禁止”规制模式的8个省（区、市）（包括北京市、上海市、重庆市、新疆维吾尔自治区、河北省、山西省、青海省和浙江省）都是在该省实施义务教育法的办法或省级义务教育条例中规定，都是由该省（区、市）的人大常委会通过并颁布的；从法律性质上来讲，这些文件系地方性法规。这就产生了教育部颁布的一般规范性文件与地方性法规之间的适用冲突。《立法法》对此虽未直接规定，但在第95条中要求：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”也就是说，即使是教育部的部门规章，其效力也不必然高于地方性法规。教育部颁布的有关禁止有偿补课的三个文件作为部门一般规范性文件，其效力本身就低于教育部部门规章，更谈不上高于地方性法规。中央政策法规效力等级不高的特点会为该政策的实施带来法律风险。

从规制的范围比较，我国的相关规制对禁止教师从事有偿补课的范围很宽，并重点限制“有组织的”有偿补课行为。

美国的法律规制主要从教师与学生的关系、时间、地点和使用资源的角度限制教师的有偿补课行为。教师自然不应该在工作时间内、工作地点中、使用工作资源进行有偿补课，因此美国各地法律规制的差异主要体现在对关系限制的程度上，例如禁止补课的范围是本班学生、本校学生还是本班学生在外校就读的兄弟姐妹。反观国内，在2014年之前，我国有16个省（区、市）无条件禁止教师从事有偿补课，8个省（区、市）有条件禁止有偿补课。有条件禁止的省（区、市）主要从两个角度进行规制：第一，从时间的角度，禁止教师在“工作日”进行有偿补课；第二，禁止教师“组织学生”接受有偿补课。 北京、重庆、新疆、河北、山西都采用这样双轨并行的规制模式，这意味着，只要不涉及组织学生，教师可以在周末和寒暑假进行有偿补课。

2015年6月颁布的《规定》放弃了“工作日”的区分，这意味着，只要是未退休的在职教师，无论在工作日还是假日，都不能进行有偿补课，这一限制范围是相当宽泛的。《规定》同时强化和细化了关于“组织性”的规制，严禁教师“组织、推荐和诱导学生参加校内外有偿补课”“参加校外培训机构或由其他教师、家长、家长委员会等组织的有偿补课”以及“为校外培训机构和他人介绍生源、提供相关信息”（即“三个严禁”）。该政策文本对组织性的强调也令人产生疑问：非组织的有偿补课合法性如何？不存在任何组织或强制的情况下，如果家长私下请求孩子的老师给孩子补课，老师可以答应吗? 如果老师和学生来自不同学校、甚至不同区，家长请老师给孩子补课，还违反《规定》吗? 法律需要清晰、明确，才能有效执行。 

从规制的法理基础或逻辑上比较，我国的相关规制对教师有偿补课的规制目的和手段缺乏细致的考虑和论证。

《规定》通过列举的方式，对在职中小学教师的行为提出了“三个严禁”，其规制方式带有很强的行为主义色彩。对于为什么要禁止教师有偿补课这一问题，《规定》本身却未提及，《教育部关于印发〈严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定〉的通知》（教师[2015]5号）也只是概要性地将其界定为“师德师风”问题，并将其作为“大力推进素质教育，切实减轻学生学业负担”的措施。但是教师从事有偿补课违反的是何种师德？影响的是何种师风？笔者在“北大法宝”中搜索过所有包含“有偿补课”这一关键词的中央政策法规，发现该词在政策法规文本中最早出现于2000年。“有偿补课”被作为一种社会现象呈现，一直与“学生课业负担”“乱收费”等社会问题联系在一起，近年则突出作为“师德建设”专项治理的内容之一。不论在政策法规文本，还是在学理讨论中，都缺乏对“师德”的教育法学论证。政策制定者需要采用法律的术语、原则和逻辑，论证某一行为何以违反某种师德、这种师德又是为了实现哪些公共目的以及政策如何在教师本身的权利和公共利益之间进行权衡的。

就规制教师有偿补课而言，美国教育法规中教师的利益冲突避免义务为把握“师德”的内涵提供了一个切入点。限制教师有偿补课是为了避免教师滥用权力和利用职务之便牟取私利（例如强迫或诱导学生接受有偿家教，给不接受家教的同学“穿小鞋”），避免教师忽视本职工作（“课内不讲课外讲”，或者将大量的时间投入课外家教而影响本职教学），还可以避免他人质疑教师的公正性（即使学生完全自愿，通常也会禁止教师为自己班上的学生提供有偿家教）。教育法学研究有助于探索行为规制背后的法律逻辑，在此基础上，国家政策制定者可以根据自己的社会结构、文化传统和现实情况来具体划定自己的规制范围。

从规制的后果上比较，我国的相关规制具有重实体、轻程序以及重惩戒、轻预防的色彩。

《规定》在列举“三个严禁”后提出：“对于违反上述规定的在职中小学教师，视情节轻重，分别给予批评教育、诫勉谈话、责令检查、通报批评直至相应的行政处分。”《规定》只提出了对违法个体的惩戒措施，而且仅限于行政惩戒措施，并未提供任何调查和惩戒程序。相关调查和处分程序需要遵循《中小学教师违反职业道德行为处理办法》（2014）的规定，该程序与图1所呈现的纽约市利益冲突案例的调查和惩戒程序相比，虽然也具备“组织调查”“听取教师的陈述和申辩”“告知教师有要求听证的权利”等环节，但是并没有实现程序的体系化。在我国目前的专项督查中尤其需要尊重法治的原则，在查清事实、惩戒违法教师的过程中，注重对教师的程序性权利的保护。 

规制的根本目的并非在于惩戒，而在于预防违法行为的发生，并以合理、清晰的规则帮助教师实现自我规范。在美国，政府机关、执法机构和职业组织对法律法规的条文进行解读，以清楚易懂的语言帮助教师理解什么样的课外辅导是被禁止的、什么样的课外辅导是可以的，从而减少违法违规行为的发生。最常见的方式是发布“常见问题”(Frequently Asked Questions，简称FAQ)。事实上，纽约市公务人员利益冲突处理委员会不单是个执法机构，也为公务人员提供建议和咨询服务。该委员会的网站上提供规范条文、对规范条文的白话解读、针对具体问题的宣传材料(leaflet)、典型案例分析等诸多资源，并直接接受公务人员的咨询。（Conflicts of Interest Board of the City of New York. http://www.nyc.gov/html/conflicts/html/home/home.shtml.）我国相关机构也有必要借鉴有关做法，帮助教师清晰地了解哪些有偿补课行为是被禁止的、哪些是经允许的，明确地获悉违反规定将导致的后果以及对有偿补课行为进行规制背后的法律原理和法律逻辑，尽可能避免利益冲突的发生，从而实现教育法律法规的预防功能。[17]

本文通过考查美国州和地方的法律法规及其对相关教师的处分决定，分析美国对于公立学校教师从事有偿补课进行规制的法律设计，并从规制的前提、范围、目的、手段和结果等多方面探讨此设计背后的法律逻辑。本文发现，美国各地对于公立中小学教师的有偿补课行为通常采取“有条件禁止”的规制模式，即禁止公立中小学教师在一定范围内进行有偿补课活动。

本文着重分析了限制公立学校教师在业余时间从事有偿补课是基于教师避免利益冲突的义务。当教师课外兼职补课获取额外劳动报酬的私人利益可能影响其正常履行教书育人的公共职责时，教师有义务避免这种情形出现。笔者进一步提出，对公立学校教师从事有偿补课的法律规制应符合目的和手段的双重要求。在目的上，此种限制应有助于服务如下公共目的：避免教师滥用权力、避免令他人质疑教师的公正性、避免教师利用工作之便谋取私利、避免教师忽视本职工作。限制的范围需要与限制的目的相适应，限制的手段要恰当、合理。此种法律规制应规定惩戒措施，同时惩戒程序的设计也要注意保护教师的正当程序权利。

2015年6月，我国教育部以一般规范性文件的形式在全国范围内禁止教师组织或者要求学生参加有组织的有偿补课，并不再做“工作日”和“假日”之区分，带有很强的“无条件禁止”的色彩。与美国的联邦主义体制不同，我国中央政府有权做出统一的法律规制。禁止在职教师从事有偿补课，可以杜绝“课内不讲课外讲”等有违师德问题的出现。然而从法治的角度上来讲，我国的既有政策并没有提供与论证此种规制背后的逻辑和理由，带有一定的“头痛医头脚痛医脚”的特点，同时存在政策的效力等级不高、列举式规定并不清晰明确以及重惩戒轻预防等问题。 

为完善我国对中小学教师有偿补课的法律规制，本文提出以下建议。第一，采用部门规章的立法形式，甚至在《教师法》的修订过程中增加相关条款，提升此种规制的法律效力等级，增强其合法性。第二，采用概括式和列举式相结合的方式规定禁止范围，明确除“组织、推荐和诱导学生参加校内外有偿补课”“参加校外培训机构或由其他教师、家长、家长委员会等组织的有偿补课”以及“为校外培训机构和他人介绍生源、提供相关信息”三种已列举的“有组织”补课情形外，教师是否可以进行“非组织性”的有偿补课行为。第三，在教师伦理有关规范中引入利益冲突禁止的理念和制度，突破现象应对式和行为主义的规制模式，建立师德规范的理论基础和法律规制的完整逻辑链条。引入利益冲突的理论和制度，可以帮助监管者和教师更好地分析何种课外辅导行为可能影响教师公共职责的履行，减少规范的模糊地带，增强规范对教师行为的指导性。第四，在合适的时机对我国现行的中小学教师从事课外辅导的全面禁止政策进行法学和经济学的系统分析。从法学的角度,需要对现有政策进行目的和手段的考查。具体包括：现有政策是为了服务何种公共目的？该公共目的是否合法？该目的是否重要到需要限制教师通过劳动获得报酬的权利？限制教师行为的手段是否过于宽泛？需要从经济学的角度对现有政策进行成本和效益分析。例如，在我国既有的教师薪酬体系下，全面禁止中小学教师从事有偿补课，在多大程度上会降低优秀人才加入教师队伍的可能性？第五，借鉴预防性教育法的思路，为教师提供简单、清晰和明了的政策解读，通过案例分析等具体生动的教育手段，帮助教师了解其合法行为的边界以及限制其行为所要服务的公共目的，做到预防与惩戒并举；同时，建立体系化的调查和处分程序，保护教师的程序性权利，保障程序正义和实体正义。 

（责任编辑    李春萍）