姚荣 | 高等学校法律地位变革的功能导向与风险因应

摘要: 伴随着高等学校任务体系的持续扩张，高等学校法律地位变革的功能导向不断强化.在大陆法系国家，高等学校通常具有基本权主体、国家机构或公法设施以及民事主体或公法意义上的法人等“多重”且“交叠”的法律地位。在英美法系国家，高等学校作为“混合型机构”的特征日益凸显。经由普通法与成文法的持续发展，形塑出高等学校作为自治机构、公共当局、非营利性机构以及贸易实体或法人等不同类型且富有“张力”的法律地位。高等学校法律地位变革中功能导向的强化，既为高等教育治理中多元利益的整合提供了可能，也客观上导致高等学校作为学术机构本质的式微，并衍生出自治权限萎缩、利益冲突状况加剧、教师权利危机凸显等诸多风险。在此背景下，如何调整学术子系统与法律系统之间的复杂关系，如何在传统与现代之间保持必要的张力，构成大学法研究的前沿议题。

关键词：高等学校法律地位；功能导向；混合型机构 ；学术自由；大学自治

一、问题的提出

高等学校法律地位作为高等教育法律研究的基本议题，一直以来备受关注。作为“枢纽性”概念，它涉及高等学校与政府、企业、行业协会以及教师、学生等利益相关者之间法律关系的调整。根据1998年颁布的《高等教育法》的法律规定，高等学校作为法人的法律地位获得法律确认。然而，法律并未对高等学校法人的具体性质、权利能力及其治理结构进行明确规定。在计划体制向市场经济体制转轨的进程中，我国高等学校法人制度存在三重困局亟待破解。一方面，高等学校法人的公法属性亟待强化，高等学校在公法上的权利能力严重不足。高等学校的办学自主权长期受制于政府的“高权管制”，高等学校与政府之间客观存在的“特别权力关系”仍未彻底打破。另一方面，高等学校法人的民事权利能力亟待明晰。如何对高等学校从事与学术、教育宗旨背离或不相关事务的权利能力进行特定限制，以保障高等学校的公益属性，显得尤为紧迫。最后，高等学校法人治理结构的“行政化”“科层化”乃至“官僚化”特征依旧明显，无法保障高等学校教师与学生的合法权益，无法彰显高等学校作为学术机构的学术自治属性。概言之，实现公与私、国家监督与大学自主、学术自由与外部干预等三重张力之间的协调，是我国高等学校法律地位界定亟待回应的关键问题。

当前，随着事业单位体制改革以及高等教育领域“放管服”改革进程的深入，束缚高等学校自主办学的一系列体制机制障碍开始陆续被“扫除”。然而，必须指出的是，此类改革仍属于“政策驱动”的改革，如何从法治的视角出发，对高等学校法人制度变革的一系列根本性问题予以回应，依旧任重而道远。实际上，2015年修改的《高等教育法》也仅仅从学术委员会制度、高等教育财政拨款制度以及质量保障体系等角度，对高等学校法人制度改革提出了一些“局部”的、“有限”的改革举措。在“政府主导型”的教育立法体制下，法律的修订始终未能触及高等学校法人制度改革的矛盾焦点。例如，高等学校的法人财产权与国有资产管理体制之间的抵牾关系如何破解。又如，在高等教育“放管服”改革逐渐深化的背景下，如何确保“放管服”改革真正实现扩大与落实高等学校办学自主权的政策意图。

事实上，法治发达国家在高等学校法律地位变革的进程中，也面临着与我国高等学校法人制度改革相类似的挑战。在以德国、法国与日本为代表的大陆法系国家，受高等教育竞争化、效率化、国际化等多重因素的影响，高等学校正在经历从“学者共和国”向“学术经营体”的转变，传统的学术自治机制正在趋于弱化，而教育行政监督的力量正在以较为“隐性”的方式持续强化。与此同时，高等学校在预算与财政管理、人力资源管理以及不动产管理等方面的民事权利能力逐步拓展。此外，高等学校与企业之间的知识与技术转移活动日趋频繁，并作为高等学校的任务类型，开始受到法律的明确保护。当然，高等教育治理中“经营”理念的引入，在增强高等学校经营能力的同时，也不可避免地对学术自由与大学自治的传统构成了威胁。在学术与国家、学术与经济的互动过程中，国家与经济的力量持续增强，试图对学术子系统的传统运作模式进行改造与重组。

而在以英国、美国、澳大利亚以及加拿大等为代表的英美法系国家，高等学校的法律地位变革存在着公与私之间的矛盾与紧张关系。从一定意义上而言，公共目的与其他目的（包括私人目的）之间难以调和的冲突，使得高等学校的法律地位变革始终被置于复杂的“张力”结构之中。具体而言，高等学校作为自治机构（Autonomous Institution）、公共当局（Public Authority）、非营利性机构（Nonfor Profit Ins titution）以及贸易实体（Trade Corporation）等多种类型的法律地位是并存的，也是相互抵牾的。高等学校作为“混合型”机构的法律身份，既能为高等学校教师与学生的权利保障提供公法维度与合同法等私法维度的双重保护，也客观上导致高等学校作为学术机构身份的弱化以及专业权威的式微。值得警惕的是，在高等教育市场化、全球化、网络化的背景下，在“规制国”持续扩张的21世纪，英美法系国家高等学校的自治权限萎缩、利益冲突恶化以及教师权利危机凸显等现实问题日趋严峻。

面对由高等学校法律地位变革的“功能导向”所引发的一系列“相似”的挑战，两大法系国家的反应不尽相同。当前，借鉴和汲取两大法系国家在高等学校法律地位变革中的经验与教训，对消解我国高等学校法人制度改革的多重困局，具有重要的现实意义和指导价值。

二、从学者共和国到学术经营体：大陆法系国家高等学校法律地位的变革趋势

当前，在“新调控模式”（Nas Neue Streuerungsmodell）被部分引入高等教育治理的背景下,德国大 学法的发展呈现“学 者共和国”（Gelehrten republik）与“学术给付企业体”（Wis senscha f tliches Dienstleistungsuntermehmen）两种极端的现象，前者主要针对大学内部各组群（教师、学生、行政人员）学术自治利益的调整，偏重大学组织内部的设计；后者则着重从大学对外部呈现企业竞争性格。德国高等学校法律地位变革，作为德国大学法修改所聚焦的核心议题，也涉及这两种极端现象的整合与协调问题。它既需要保障国家介入高等教育公共服务领域的权限，又需要捍卫学术自治的核心领域和民主正当传统，还需要提升高等学校因应经济社会环境变化的能力。

实际上，对于高等学校等多元色彩的行政体而言，其担负的“各种任务究竟应归属于国家或社会领域，视时代潮流而异，此等组织形式就是为了反映此时代潮流而生的法律上的构思。若无中间形态的组织形式，则对于社会力量的‘长入’（Hineinwachsen）有组织的国家体制，以及国家任务之‘长出’国家应负责范围，在法律上将无从处理”。从深层次而言，这种国家任务的“长出”与社会力量的“长入”，能够较好地反映高等学校法律地位演变历程的复杂性、妥协性和内在紧张关系。

在大陆法系国家，国家与社会之间旷日持久的对抗与融合关系，使得高等学校的法律地位日趋多元。高等学校通常具有基本权主体、国家机构（即行政机关）或公法设施以及民事主体或公法意义上的法人等“多重”且“交叠”的法律地位。高等学校法律地位的判定，为“治理”语境下国家监督、大学自治、学术自由等基本权利之间关系的动态平衡以及大学自治内部权限的重新分配，提供了重要的法律依据。同时，它也为高等学校从“学者共和国”转向“学术经营体”或“企业型大学”，创设了特定的法律空间与必要界限[16](p1-14)。从学术法的角度而言，以德国为代表的大陆法系国家，都旨在通过高等学校法律地位的变革，实现学术与国家、学术与经济之间的良性互动与合作伙伴关系建构。

以德国为例，对于高等学校法律地位的判定，历史上存在过诸多观点。据周志宏教授的考证，“德国大学的法律性质，一般在法律上认为是公法人，但是由于其具有特殊的法律地位，过去在州法律和普鲁士一般国家法的解释上，有认为大学是一种‘学者的团体’的，也有认为是国家的营造物者，更有认为是两者的混合形态者，曾经造成很大的争议。较早期学者多主张大学是‘公营造物’，到了魏玛宪法的适用下，则转而朝向将德国大学界定为公法团体。”根据德国1976年颁行的联邦《高等学校总纲法》的规定，高等学校是公法社团，同时也是国家的设施；大学在法律规定的范围内，享有自治权。根据巴伐利亚州大学法的规定，大学必须协助州主管部门提出大学的年度预算案以及协助开展相关法定预算的执行。此外，大学校园安全管制及一般公共秩序相关法律的执行，也受到州主管部门的专业监督。

（一）高等学校作为基本权主体

诚如德国公法学者亨德尔所言，“自治与基本权利的自由意图具有显著的紧密联系。尽管自治的公法形式标志着其接近国家的特征，自治仍然与基本权利一样，致力于设置与国家的距离并限制国家的权力。众所周知，广播电台自治和科学、艺术院校自治这两种自治情况（基本法第5条第1款和第3款）产生于基本权利，这一点在基本法中突出反映了基本权利与自治的紧密联系。”与德国学者亨德尔观点类似，日本学者也充分认识到大学自治与学术自由之间的紧密关联，强调大学作为基本权主体的特殊地位。例如，日本宪法学家芦部信喜认为，“学术研究的自主性，尤其要求承认大学中的‘大学自治’”。又如，日本学者野中俊彦指出，“将大学自治理解为‘制度性保障’的意义，在于大学自治……只有在为了保障学术自由的目的上，才会以不可或缺的制度存在”。显然，高等学校作为基本权主体地位的判定，是基于高等学校自治权作为学术自由制度性保障的考量。

值得指出的是，在新公共管理的语境下，高等学校作为基本权主体的法律地位，正在遭遇诸多挑战。诚如德国公法学者Max-Emanuel Geis与Sebastian Madeja所言，“德国高校内部组织的改革一直以来牵涉的是权限分配的议题，其改革的焦点在于：为赋予高校弹性，提升其效率与竞争力，致力于强化高校领导部门的决定权限，同时剥夺院（或院务会议）的决定权。”质言之，它是“为了更快速、逻辑一贯地形成并执行决定，强化大学的领导部门，构成新调控结构的必要因素”。

（二）高等学校作为国家机构

高等学校作为国家机构或行政机关的法律地位，是否因高等学校职能的特殊性而有别于一般的行政机关，是公法学界考察的重要议题。通说认为，尽管高等学校在履行国家委办事项时，可被视为行政机关；但是，这种法律地位的界定，并不意味着教育主管部门对高等学校的专业监督，可以简单地等同于上下级行政机关之间的“内部关系”。诚如董保城教授所言，“大学担负研究与教学，具有学术自由及大学自治之特殊性，属于社会自治及受自由主义保障之人类生活事实及自治的生活事务领域，不同于一般行政机关根据法律授予之权限，系以国家公权力为出发点之国家任务，从而，公立大学与一般行政机关在宪法地位上有其对立性差异。”“事实上，相对于其他的公法人或公营造物，虽然大学通常仍属于直接或间接的国家行政。但是，国家的高权作用，在此相对地也受到限制。大学的主要任务，并非是为了履行国家的行政，其核心任务应在于学术的保护与照顾。就此而言，大学应是实现学术的基本权自由的重力场，而非国家权力执行的场所。”类似地，黄舒芃也指出，尽管国家针对自治行政事项或委办事项，有权发动专业上的指令，但这里所谓的指令仍不能与一般上级对下级行政机关下达的指令相提并论，毕竟大学并非国家教育主管部门的下级机关。

毋庸置疑，公法学界关于高等学校作为学术自由重力场的特殊性有着清晰的认识。然而，理论与现实、学说与实践之间总是存在着“鸿沟”。在大陆法系国家，政府公权力对大学自治的僭越一直存在。当前，高等学校作为国家设施的地位，并未因新公共管理背景下国家管制的缓和而发生根本性的转变。相反，在绩效责任逻辑的驱动下，高等学校作为行政机关的法律地位，在某种意义上被实质性地强化。

（三）高等学校作为民事主体

在高等学校作为基本权主体与国家机构的法律地位，分别受到“弱化”和“强化”的同时，高等学校作为民事主体的法律地位日益获得立法的确认。相对于英美法系，大陆法系国家高等学校作为民事主体的民事权利能力的发育相对“滞缓”。当前，通过法律的修订，拓展高等学校的民事权利能力尤其是高等学校在财政预算、人事管理、不动产管理以及科技成果转化等方面的自治权限，成为大陆法系国家大学法制变革的重要内容。

在德国，“新调控模式”在高等教育治理领域的作用，在20世纪90年代以来逐渐凸显。政府机关、学术审议会、高等学校校长联席会，以及由贝塔斯曼基金会设立的高等学校发展中心等机构的改革者，遥相呼应，主张将高等学校作为公法社团的法律地位转型为“服务型企业体”。这种改革主张，在立法方面得到了回应。1998年修订的《高等学校总纲法》第58条第1项规定：“大学是公法社团法人，同时也是国家设施，或以其他法律形式设立，且在法律范围内享有自治权。”根据这一新规定，各州立法者被赋予了较大的大学组织法形成自由，可以在公法社团与国家设施之外，选择以其他类型的法律形式设置大学。受此影响，各州开始通过《高等学校法》的修改，促进大学法律地位向多样化方向发展。除了法律层面对大学法律地位规定的“松动”所导致的大学民事权利能力扩大以外，大学从事知识与技术转移的权利能力，也获得了联邦《高等学校总纲法》以及各州《高等学校法》的认可。诚如德国公法学者沃尔夫所言，“当前，在德国一些州的高校法中，已经开始明确准许高校从事企业活动，与私人组织合作是高校长期以来的日常任务。”

在日本，通过1998年《大学技术转移促进法》、2013年《产业竞争力强化法》以及200 4年施行的《国立大学法人法》等法律，日本高等学校（包括国、公立大学）在科技成果转化以及教职员人事制度、财政会计等方面的自治权限持续扩大。例如，就教职员人事制度而言，在国立大学法人化之后，国立大学教职员全部转变为非公务员，不再适用国家公务员体系，使大学可以引进更具有弹性的雇佣形态、薪资结构或工作时间，且可聘请具有卓越教育研究能力的外国人担任大学校长或院长。此外，大学教员也可兼任营利事业的董事、监事[28]。又如，国立大学法人化改革以后，取消了国立大学特别会计基准，“活用”独立行政法人的会计基准，采用运营费交付金与设施设备费辅助金两种财政处理方式。

而在法国，2007年颁布的《大学自治与责任法》赋予法国大学以预算与财政管理自治权、人力资源管理自治权以及不动产管理权等三方面的自治权限。根据该法的规定，实施自主管理的大学校务委员会可以支配学校全部预算。同时，该法还规定，综合大学可以建立基金会，向社会和企业开放，与企业建立合作伙伴关系，吸引校务投资，筹集除国家预算之外的自有资金，政府对此给予减少税收的鼓励。允许大学建立“大学基金”与“伙伴基金”的改革举措，旨在吸引社会及私人企业的投资。显然，此次改革突破了法国公立大学拒绝私人资本进入的传统原则。为避免私人资本借此间接影响大学的政策和导向，2007的教育法改革仍然坚持“伙伴基金”的董事会必须由大学代表占多数。具体而言，法国《教育法典》修订后的第L.719-4条规定大学可以通过出售其拥有的不动产及动产来获得收入，“只要公共服务的持续提供不受影响”，大学即可将其提供高等教育公共服务所不必要的财产出售。

三、迈向“混合型机构”：英美法系国家高等学校法律地位的变革趋势

与大陆法系国家藉由教育立法对高等学校的法律地位予以明确规定不同，在包括英国、美国、澳大利亚、加拿大在内的英美法系国家，高等学校法律地位的判断往往需要综合考虑成文法与普通法等多重法律渊源，且需要结合具体的法律“情境”。当前，受民主宪政、市场化、国际化等多重因素的深刻影响，英美法系国家高等学校作为“混合型机构”的特征日益凸显。作为一种“混合型机构”，高等学校具有公法与私法双重维度的权利与义务。普通法与成文法的持续发展，形塑出高等学校作为自治机构、公共当局、非营利性机构以及贸易实体或法人等不同类型甚至富有“张力”的法律地位。例如，澳大利亚学者Sally Varnham指出，在当前大学所面对的诸多法律问题中，最为根本的问题是大学的法律地位。大学是一个提供公共服务与公共物品的公共当局，抑或是教育服务的私人提供商呢？大学作为公共抑或私人空间的争论，成为澳大利亚高等教育法律研究的基本与前沿议题。当前，越来越多的证据表明，大学与其利益相关者之间的关系日趋复杂，而这也使得大学法律地位的界定旨在超越公与私之间的紧张、对立与矛盾关系。

实际上，高等学校法律地位的公私兼容性，突出表现为高等学校与教师、学生之间法律关系的“复合性”特征。例如，在英国，高等教育机构与教师之间的聘任合同是普通合同法的一种。但是，正如《消费者法》适用于高等教育机构内部学生的“教育合同”一样，它也具有一定的特殊性。换言之，英国高等教育领域的劳动法，具有明显的公私混合特征。它是“合同和法律的混合”，也是普通法原则和成文法规定的混合。在此领域，大部分成文法都更新较快，受实践的动态变化影响较大，主要以劳动保护和反就业歧视法（Anti-discrimination Legislation）的形式进行。

与此同时，英国高等教育机构与学生之间的法律关系，也存在公法与私法的双重维度。一方面，学生被视为高等教育服务的消费者，其与高等教育机构之间存在特殊的合同关系；另一方面，学生享有公法上的权利。当高等教育机构（尤其是法定高等教育机构）对学生作出惩戒（尤其是纪律性惩戒）决定时，学生往往可以基于自然正义原则主张程序性权利。在克拉克诉林肯郡和亨伯赛德大学案（Clark v University of Lincolnshire and Humberside）中，法院指出学生享有行政法与合同法权利，这些权利是并行不悖的（The Cour t Accepted that Students had Administrative Law and Contract Law Rights that are Coexistent and not Exclusive of Each Other）。当然，受1998年颁布实施的《人权法案》的影响，英国特许状高等教育机构也被判定为具有准公共当局（Quasi Public Authority）或混合性公共当局（Hybrid Public Authority）的法律地位。与英国类似，美国、加拿大与澳大利亚等英美法系国家的高等教育机构与教师、学生之间的法律关系，总体上都存在公法与私法的双重面向。例如，加拿大学者David Hannan与David Stack指出，学生与高等教育机构之间法律关系的调整，受制于公法与私法的复杂混合（A Complex Blend of Public Law and Private Law）(p125-166)。

（一）高等学校作为自治机构

高等学校作为自治机构的法律地位，源于学术自由法律保障的传统。它既为国家规制权限的扩张设置了必要的界限，也使得司法审查介入高等学校与教师、学生之间的纠纷案件时始终保持谦抑、克制与遵从的立场。值得一提的是，1819年美国联邦最高法院在达特茅斯学院案中的判决，重申了法人自治不可侵犯的原则。实际上，在美国，“所有的大学都要求有一定的自治权，以使学术免受政治的干预。私立大学通常能够远离这种干预，而公立大学只能从为它们提供资助的社会和政府那里，获得很有限的自治权”。为了在可接受的州监督与维护公立学院和大学管理自身事务的权力之间寻求平衡，一些州依据州宪法的条款来限制州政府的过度干预。利用宪法条款，为公立学院或大学的内部控制提供法律保护，通常被称为“宪法自治”（Constitutional Autonomy）。相比于根据州宪法设立的大学，基于州制定法设立的公立大学的自治权限要小得多。

除了强调高等学校具有相对于国家的自治权限之外，高等学校作为自治机构的法律地位也强调其评价、惩戒教师和学生的自治权。这种自治权在司法层面，形成了所谓的学术决定的司法遵从（Judicial Deference to Academic Decisions）或“学术遵从”理论。发展至今，法院对于高校内部事务的遵从态度几乎体现在雇佣、招生、教学与研究工作等在内的各个领域，相关判例涉及学校因学业或纪律原因的开除、成绩与学位以及对学术不端的认定等各方面。根据美国学者Rober tM.O’Neil教授的考证，司法遵从有着悠久而独特的历史，甚至可以追溯到19世纪初。在“密歇根大学董事会诉尤文案”（Regents of University of Michigan v. Ewing）中，史蒂文斯大法官（Justice Stevens）指出，学校基于被上诉人学业表现的整体评价做出了开除的决定，如果是出于善意并通过了正当程序，那么这一决定属于学术遵从的范围，不应受到司法干预。法官们一致声明，无论这名被罢课学生的申诉如何上诉，法院无权对此类决定进行事后批评，更不用说推翻这些决定了。对于学术判断，法院通常不会推翻它，除非它与公认的学术规范严重背离，能足以证明负责人或委员会实际上没有行使专业判断。例如，在英国，支持学术豁免权（Academic Immunity）的理由包括两方面：首先，专业人员所拥有的专门知识超出法院的职权范围时，通常将承认专家证据，以协助解决争端的进程。其次，对学术决策“神圣性”的司法遵从有着悠久的普通法渊源，可以被视为学术自由传统的一个组成部分。

（二）高等学校作为公共机构

自治与规制之间的关系是高等学校法律地位研判时需要考察的基本问题。中世纪以来大学所享有的自治传统，在英美法系国家通过大学的章程以及法院的裁判获得了保障和延续。然而，20世纪以来，随着高等学校（尤其是公立高等学校）所获得的财政拨款的增多以及公法疆域的拓展，高等学校作为公共当局或公共机构的法律地位越来越多地受到立法与司法的确认和肯定。在美国，对于作为公共机构的公立大学而言，其所受的规制更多来自于州政府。诚如卡普琳（W.A.Kaplin）与李（B.A.Lee）所言，州通常被认为是高等教育主要的外部“治理主体”，至少从法律视角看来是如此。州政府是拥有普遍权力的政府，通常通过州宪法来行使教育领域的明示权力。它们有充分的权力去创立、组织、资助和解散公立高等教育机构。各州还通过颁布《州行政程序法》（State Administrative Procedure Laws）、《会议公开法》以及道德规范来引导大多数公共机构的运作。值得指出的是，当私立高等教育机构接受联邦与州的拨款，或其履行的职能被判定为公共职能时，其行为也可能被视为国家行为（State Action），进而受到公法的规范。

除了美国以外，加拿大、澳大利亚与英国的高等教育机构，也都在不同程度上被视为公共机构，进而受到公法的规制。在加拿大，有学者从公法的角度出发，对当今大学治理中普遍存在的公司法和私法理论提出了挑战。他指出，私法方法的主要缺点在于，它没有反映大学的法律现实，因而无法解决这方面的重大争议。当大学被视为公法赋予权力且履行公法责任的公共机构时，受委托管理大学的人的角色和责任与公司法或私法的特点不同。从公法的角度审视大学董事会，可以确定适用于其成员的一系列职责，包括：（1）避免利益冲突；（2）不得利用职务之便谋取私利；（3）不得泄露学校的保密信息；（4）独立判断；（5）做出公正的决定。尽管这些职责中有许多与公司治理原则相重叠，但它们在大学里的意义是独特的，并以授权法规和公法基本原则为依据。在澳大利亚，公立大学被界定为公共当局（Public Authorities）或政府机构（Government Agencies）（p64-79），信息自由（Freedom of Information）以及大学透明度（Transparency）提升相关的法律，被适用于公立大学。在英国，除了法定高等教育机构（Statutory HE I）具有公共机构的法律身份以外，受1998年《人权法案》（Human Rights Act 1998）的影响，英国特许状高等教育机构被赋予准公共当局（Quasi-public Authority）或履行公共职能的复合性公共当局（Hybrid Public Authority）。值得指出的是，当英国的高等教育机构适用2000年《信息自由法》（Freedom of Information Act2000）时，其毫无疑问具有公共机构（Public Bodies）的法律地位。

（三）高等学校作为非营利性组织

高等学校所从事的教学与科研活动的公益本质，决定了其具有非营利性组织的法律地位。根据美国学者玛丽恩·R.弗莱蒙特—史密斯教授的观点，“非营利”一词具有狭义的用法，意指《国内税收法典》501（c)(3）条款规定的“宗教类、慈善类、科学类、教育类”组织和501（c)(4）条款规定的“社会福利”组织。实际上，符合《国内税收法典》501（c)(3）条款规定的免税条件的组织被联邦税务局称为慈善组织（少数情况例外），从而承认这些组织几乎无一例外地符合规制慈善信托和慈善类法人的非税法法律中规定的慈善组织定义。对于作为非营利性组织的高等学校而言，其所从事的创收性的研究活动可能会引起许多联邦税务问题。最常见的问题涉及无关宗旨商业所得税（Unrelated Business Income Tax，UBIT）对合作研究产生的收入的适用性。

（四）高等学校作为贸易实体或法人

当前，英美法系国家高等教育的市场化与商业化，使得高等学校作为贸易实体或法人的法律地位持续强化。这一法律地位的强化，对高等学校教师与学生的权利状况产生了巨大的影响。高等学校与教师、学生之间的法律关系，更多被视为一种合同关系。例如，在美国，州法院在司法裁判中适用合同法和侵权法，形成了高等教育机构和教师、职工、学生和管理人员之间法律关系的基础。

1.高校作为法人解聘教师的“适当事由”和新标准逐渐增加。当前，在美国不同的州以及高校，所谓“适当事由”（Adequate Causes）并未形成完全一致性的规定，而是各有不同的内容。一般而言，这些适当事由包括：不道德、行为不端、欠缺专业能力、未履行职责、涉及犯罪等。此外，缺乏合作精神、财务紧急状态、预算的削减以及系所或课程的裁撤，也构成解聘终身教职教师的适当事由。值得指出的是，法院强调因为教师从事宪法上所保障的活动而将其解聘的行为是不被许可的，不过这仅限于公立高校。与美国类似，在加拿大，高校解聘教师必须符合最低限度的“正当理由”（At a Minimum, Just Cause）。通常而言，正当理由主要包括不端（Misconduct）与缺乏竞争力（Incompetence）两类。

2.高等学校作为法人的法律地位，对高校的内部治理结构产生了巨大的影响。在市场化的语境下，经典的共同治理（Shared Governance）模式开始被法人治理模式取代，以教授为主导的学术自治组群逐渐退缩至基层学术组织。对于共同治理模式，美国密歇根大学前任校长詹姆斯·杜德斯达的批判观点颇具代表性。他认为，所谓的共同治理模式不过是学院、董事、教师和行政人员之间的一种不断变化的平衡。他指出，“共同治理在很大程度上是功能不良的，它无法服从于机构和股东……在大多数教师委员会中，对于关于停车等问题的争论超过了对课程的讨论等现象，也就不足为奇了。”除此之外，他发现“教师参与共同治理的努力也面临种种羁绊……随着一些学术部门和系科的高度分工，教师之间的辩论和达成共识的传统与要赶超当今高效率、高风险决策环境的广度和快节奏格格不入”。

3.高校作为法人的地位，为学术资本主义的扩张提供了法律空间，加剧了高等学校及其教师的利益冲突状况。在学术资本主义的语境下，大学和教师与行业企业的研究关系存在的潜力和问题引起了广泛关注，主要焦点集中在生物医学和生物技术等研究领域。当这些研究从纯粹的科学研究演变为技术转移和产品开发时，商业逻辑和学术逻辑就可能发生潜在的冲突。事实上，所有这些涉及大学或教师与工商业发生联系的制度安排，都有可能引发复杂的法律、政策、管理问题，还可能造成一些潜在的利益冲突。研究重心可能被重塑，从最具学术挑战或需要的领域向最容易从工商业获得资源的领域转变。分裂的忠诚与承诺还可能导致教师更重视研究而非教学，或更关注研究生教育而非本科生教育。此外，大学强调公开对话和学术信息自由流动的传统可能被促进保密以服务于工业利益动机的大学-产业合作所削弱。“例如，到20世纪90年代中期，许多企业主顾要求他们资助的美国科学家推迟数月披露数据，直到他们可以决定如何利用数据发布专利。这种保密的行为影响了研究的进行。”由于潜在的问题和风险不断增加，大学或教师需要更加谨慎地参与和工商业的合作研究项目。在大学开始任何合作关系之前，管理人员和律师应该仔细考虑所有的替代方案和选择，并权衡可能出现的问题。

4 .高校作为法人或贸易实体的地位，迎合了教育消费者主义的浪潮。在教育消费者主义(Educational Consumerism)的冲击下，英美法系国家高等教育机构与学生之间的法律关系，正在从传统的“代替父母”理论转变为合同理论。据此，学生可以基于其作为高等教育服务消费者的法律地位，要求高等教育机构改进其高等教育服务（尤其是教学与研究指导的服务）的质量。而在此时，高等教育机构被视为出售高等教育服务的“贸易机构”（Trading Corporation）。例如，在澳大利亚，高等教育机构在全球范围内竞争学生。伴随着学校竞争和市场导向的强化，他们也采用了一系列营销策略来宣传学校。对此，有学者指出，招生简章是许多学校推广其教育产品和服务的重要营销工具，包括优质教育计划、专业技术人员层次、各种课外活动、一流设施和关键教育成果，有必要根据《贸易行为法1974》（Trade Practices Act 1974，TPA）第52条有关“误导或欺骗行为和虚假或误导性陈述”（Misleading or Deceptive Conduct and False or Misleading Representations）的法律规定，考察学校对学生的潜在法律责任。也有学者提出，高等教育机构受到《竞争与消费者法2010》（《Competition and Consumer Act 2010，CCA》）中有关误导性行为规定（The Misleading Conduct Provisions）的约束。

四、艰难的平衡：高等学校法律地位 变革的风险与因应

高等学校法律地位界定的困难，取决于高等学校任务体系的多元性和特殊性，根植于高等学校利益与价值结构的复杂性。从某种意义上而言，高等学校法律地位变革的历史，是不同价值之间相互竞夺、博弈乃至最终妥协的历史，是“功能导向”不断凸显的历史。它展现了公（公共目的与利益）与私（私人利益或商业价值）之间、国家规制与大学自治以及权利保障之间紧张关系不断凸显的生动图景。

（一）功能导向的风险：高等学校作为学术机构本质的式微

在高等教育全球竞争加剧、高校财政压力增加以及由此引发的高等教育商业化浪潮持续高涨的背景下，无论是在大陆法系国家，抑或是英美法系国家，高等学校都无法再单独以所谓的基本权主体或自治机构的身份存在。在大陆法系国家，新公共管理运动的席卷正在促使高等学校从“学者共和国”走向“学术经营体”，高等学校作为基本权主体的地位持续弱化，而作为行政机关与民事主体或公法意义上法人的地位不断强化。公法学者已经无法简单地适用经典的自治理论来审视大学法制的变化，取而代之的是追求总体成效（Bewirkon）最大化和不同类型治理机制（包括国家规制、学术自治、管理自治、利益相关者引导机制、竞争机制）动态制衡的治理理论。

在英美法系国家，由高等学校法律地位变革所衍生的风险可能更为剧烈。高校作为自治机构的法律地位，与作为公共当局和法人或贸易实体的法律地位之间，存在着天然的紧张关系。当前，高等学校与企业、认证机构、政府、学生和教师之间的法律关系日趋多元和复杂，其作为“混合型机构”的身份特征已经被高等教育法律学界和实务界所确认。在此背景下，学术遵从的传统正在受到冲击。诚如Robert M.O’Neil所言，“大学的决策也可能是官僚主义的、过于粗暴的，甚至可能是带有敌意的。如果没有对学术自治的严格程序限制，学术遵从理论很可能会演变成一个具有有害后果的怪物。”在司法能动主义立场的影响下，高等学校的自治权限不断萎缩，与高等学校相关的各种利益冲突和法律争议案件持续增多。例如，在美国，当教育消费者主义的观点与学术自由发生冲突时，法院倾向于支持学校的自由裁量，认为学生评教作为保障教育质量的工具，不会对学术自由构成侵害。尽管，也有法院从证据法的视角，批判学生评教中将学生作为教学评估的专家，认为这种举措违反实质性正当程序。又如，在尤洛夫斯基案（Urofsky v.Gilmore）和加西蒂诉塞巴洛斯案（Garcetti v.Ceballos）中，法院对学术自由宪法解释的模糊性，为教师（尤其是公立高校）学术自由权利的保障增加了更多的不确定性。毫无疑问，将高等学校界定为公共当局、贸易实体或法人的司法裁判观点，对学术自由和大学自治以及高等教育的诸多经典价值（如分享、开放与合作）构成了“结构性”的危害。

（二）风险的因应：学术子系统与法律系统之间关系的复杂调适

面对高等学校法律地位变革进程中所滋生的各种真实的或潜在的风险，两大法系国家分别提出了不同的风险因应策略。在大陆法系国家，通过大学法制的持续更新、调适与矫正，学术与国家、学术与经济、学术机构内部不同组织之间的关系开始从失衡走向平衡，学术自由基本权利保障与公共服务的传统得以维系。例如，在德国，为了保护学术自由的基本权利，高等教育认证制度的合宪性开始受到联邦宪法法院的质疑（BVer fGE 141,143）。受联邦宪法法院大学课程认证裁定的影响，德国各州文教部长会议（KMK）颁布的《州际学习认证条例》于2018年开始正式施行。这一条例旨在降低高等教育认证体系的规制强度，以更好地保障学术自由。与此同时，在高等学校作为基本权主体被不断弱化的背景下，法国2013年《高等教育与研究法》的颁布实施，使“学院式治理”和教师自治的传统得以恢复。而德国联邦宪法法院作出的汉堡大学法判决（BVer fGE 127,87）以及下萨克森州大学法汉诺威医学大学规定案（BVerfGE 136,338），则纠正了在2004年布兰登堡大学法判决中提出的观点，重申了大学自治内部权限划分的民主正当性。

除此之外，鉴于学术自由基本权利保障以及高等教育作为公共服务重要构成的传统，大陆法系国家高等学校民事权利能力的强化，也往往受到特定的公法限制。德国大学法试图将学术与经济的互动问题，视为不同研究自由之间的平衡考量问题。其一方面承认，知识与技术转移也属于研究自由的保护范围，且为大学的任务；另一方面则强调，不容因此影响古典的不受目标拘束的研究自由。当前，德国各州《大学法》对大学创设企业所衍生的权利义务关系进行了较为详尽的规范，包括：作出相关决定时应遵守的程序、其与研究及教学任务之间的关系、回避的规定、大学的有限责任、大学的影响力确保，等等。法国大学在不动产管理、财政预算等领域自治权限的扩张，也受到法律的特定规制。

在英美法系国家，国家规制和法律诉讼案件的“爆炸性增长”，已经导致高等学校成为受规制最多的组织类型之一。扭转这一趋势的关键在于，立法与司法机构重新审视高等学校的特殊性，尊重“学术差异”，而非简单“套用”或移植普通法以及公法领域的法律技术，将高等学校视为公共当局或贸易实体以及法人，将高等学校的学术判断看作行政裁量或商业判断。针对这一问题，美国出现了一些高等教育法治的反向趋势（Countertrends），致力于改善学术界法律诉讼的增长所带来的消极影响。例如，调解、仲裁等非诉纠纷解决机制持续发展，而大学增加了风险管理、转移、监测与预防的职能。政府机构也发展了规则执行前的“通告”和“评论”程序，如协商性规则制定和纠纷调解机制。初审法院完善了庭前调解程序，而上诉法院，包括美国最高法院则完善了“司法遵从”（Judicial Deference）或“学术遵从”（Academic Deference）的概念，并被初审法院和上诉法院用于限制司法过多干预高等教育机构内部真正的学术决策事务。

五、结论与讨论

当前，为了应对由高等学校法律地位变革所衍生的风险，学术界与法律系统（尤其是立法与司法机构）均提出了积极的调适策略，以捍卫学术自由与大学自治的传统，增进和保障公共利益。然而，不可否认的是，两大法系国家所作的努力，依旧是收效甚微的。作为“价值负载”的利益相关者机构，高等学校已经无法以“学者共和国”乃至“象牙塔”的姿态存续下去。它不得不回应国家、市场以及公民社会的各种诉求，以至于其不得不以基本权主体或自治机构以外的其他法律身份存在。基于此，两大法系国家高等学校的法律地位，都呈现出更加复杂、多元和富有张力的变革趋势。为避免高等学校沦为与一般的法人（民事主体）或公共当局（行政机关）无异的机构，两大法系国家通过“界限设置”“特殊界定”“适当保留”以及“豁免处理”等方式，在一定程度上实现了高等学校治理在公共目的与私人目的、学术任务与其他任务、自治与责任之间的微妙平衡。

作者：姚荣　

作者简介：姚荣（1990-），男，江苏泰州人，管理学博士，华东师范大学高等教育研究所副教授，主要从事高等教育法律与政策研究；上海。

（原文载于《大学教育科学》2020年第3期  P46-56）

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