作者|Young，某国有金融机构法律部门负责人

原载|公司法务联盟

编辑|小史哥

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“背锅侠”的现实选择

合同是企业经营中最常见的行为，合同审查则是律师和法务最常见也是最重要的工作内容之一。但由于合同这件事牵涉太多，一个合同的生产过程，很大程度上就是企业经营机器的运行过程，因此前、中、后台，领导、员工莫不都参与其中。而企业中的事往往就是“大家管、大家都不管”，众人参与的背后必然面临找一个“背锅侠”的现实选择。

法律人员因为总是被认为应负责解决问题的，因此也往往是习惯性的“背锅侠”。

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该背什么“锅”

其实众人参与本身并没有错，职责范畴、关注侧重的分野才是需要讨论和关注的重点。实际工作中，不同企业对于合同法律审查的重视程度不一，不同法律工作者对于合同审查中自己承担的工作边界和作用也各有看法，因此造成背了不必要的“锅”。

合同本身就是经营行为的体现，经营本来就是追求收益、承担风险的行为，因此合同本身带来收益的同时，也必然带来风险。从这个意义上讲，风险当然应当是由公司整体承担。但是这口“大锅”，法律人员真的背不起。

那法务和律师在合同审查中的工作职责又是什么呢？笔者认为，法务和律师在合同审查中的职责是“交易风险分析师”，所以主要工作职责是分析并且呈现合同背后交易行为/经营行为的风险状况。这才是法律人员在合同审查中要背的“锅”。

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这“锅”怎么背

如何通过审查合同对其背后的交易和经营行为的风险进行分析呢？至少包括以下方面：

1、探求当事人真意

法律人员都知道在意思表示解释中要“探求当事人真意”，但是也应该知道当法院在“探求当事人真意”的时候需要当事人进行很费力气的举证。合同审查的第一个层面就是要通过审查充分理解当事人完成该交易的真实商业意图是什么。这一层工作可能仅仅看送审的文本并不一定清楚，而需要对经办人员的访谈甚至与交易对方的了解，当然更需要审查人员对公司经营情况、相关内外部要求的理解和把握。

这是第一层的要求，但绝不是最简单的要求。对真意的探寻可能导致审查人员直接推翻这个合同，反而代之以更好的解决方案，也会给下面的合同审查提供能更全面的思考和分析的基础。

2、整理交易风险

不同交易类型的交易风险不同。在完成对真意的探索后就要全面的检索该交易下各方将面临的各项风险。

比如作为一个债权转让交易中，除了对作为主给付义务的价款支付的风险，还应当对于标的债权可能存在什么样的瑕疵应当有预期，还要考虑到一个交易持续过程中可能遇到的种种事件可能对各方的关切造成什么影响等等。整理交易风险就是要能够详细和全面的考虑到这个交易涉及的方方面面。

整理交易风险需要经验，也需要商业意识。需要法律人员理解交易本质和诉求、了解交易未来的运行情况、预想自己公司和当事人可能的处理情况和反应情况（因为有时，对于某公司不会发生的风险，对于另一家公司则会。）

3、分配交易风险

合同中，综合不同的主体地位或其他考虑，合同交易各方的风险承担和利益承担均不相同。分配交易风险本身也是一个各方讨价还价的地方，因此法律人员要对其分配是否妥当进行分析和审查。这种审查要注意，并不是要越多的把交易风险分配给交易对手就好，而是让大家寻求以各自均能控制和接受的原则进行分配的方案。此外，对于分配给本方的交易风险，要特别注重提示出来，并且进行如下跟进：

（1）设计对这种风险的应对方案。比如将自己要承担的某方面的瑕疵责任要求参与交易的律师事务所调查并承担（转嫁），或对自己承担的违约或赔偿总额进行限制（锁定）、或针对这部分风险设计一个监控措施（控制）等。

（2）在审查意见或者其他适当场合披露并提示这种风险由我方承担，并且建议在履约中跟进上诉设计的风险应对方案。

总之，交易风险分配中，法律人员不是一个只会说“NO”的存在，而是一个可以去说“YES，and...”的的存在。

4、意思固定和表达

审查意思表达非常重要，也是一般法律审查的“外观”。在上面的工作基础上，合同审查要要追求合同语言的逻辑和美感。这种审查要求法律人员要不断的对句子进行语法分析，彻底明了：

（1）是谁的权利，是谁的义务；

（2）有哪些概念需要界定，是不是相同概念得到了一致处理；

（3）各个条款的定语和状语有哪些；

（4）分句之间彼此间的联系是什么；

（5）各个条款之间的逻辑关系是什么，应当怎么整合和拆分更合理？

这个过程是基于语法和逻辑的分析和呈现过程，但是又不会局限于此。因为在文字化之后，草拟者和审核着才可能遇到更多的之前没有分析到位的地方。比如，对于之前分析的风险的应对是否是连续和一贯的，是否在条款适用上会存在冲突和争议？

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背锅的正确姿势

上述分析不仅提供了法律人员的合同审查框架和思维模型，也帮助我们厘清了法律审查和其他审查之间的界限和关系。因此，今后要有甩锅大战，法律人员的应对姿势可以更加优雅和科学，如：

1、交易本身所蕴含的必然法律风险并不需要单独提示，所以这种纯商务条款当然是业务人员要管的事；

2、交易对手的履约能力并不是合同审查的要点（可能是项目审查的重点），所以他们不付钱这事别怨我；

3、我们后期履约不慎导致的违约风险可能引发赔偿责任，审查人员提示出来了，如果业务人员或者其他部门不跟进，这锅也别甩过来。

总之，提升法律人员在合同审查中的专业性是避免法律人员承担额外背锅责任的关键。而这种专业性的体现，对于商业活动而言，就表现在通过全面和具体的风险分析来扮演一个“领航员”的角色，通过这种直接作用于业务精细化和风险管控的方式来将自身融入到公司的经营、管理，甚至决策中去。

随着这个法律工作和法律岗位在公司作用的提升，很多“锅”本身并不值得关注和担忧。

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