原载|熊猫法律星球 编辑|一叶

1993年，一些国际律师行凭借其丰富的专业经验和敏锐的市场嗅觉，大力推动内地公司在境外上市融资。数家国企试水后，市场反应奇佳。于是在1997年香港回归的前夕，红筹股被爆炒到4000点以上，出现国内企业一窝蜂到境外发行红筹股的现象。

上述现象自然引发了我国对于境内资产非法转移和国有资产流失的担忧。1997年6月，国务院颁布了《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》，即俗称的“红筹指引”，规定了我国企业在境外上市都必须经国务院批准，堵死了绝大多数企业境外红筹上市之路。

投资银行和律师们很聪明，不久就想出了应对招数，发明了“造壳”方式。首先以上市企业老板的个人名义，在英属维尔京群岛等避税天堂设立壳公司，再将境内股权或资产注入壳公司，然后将壳公司在海外上市，蒙牛、盛大、百度等百余家中国私营企业，由此一帆风顺地闯过了“红筹指引”，成功登陆国际资本市场。

眼看后门洞开，我国监管部门当然不会坐视不理，2005年，国家外管局发布俗称“11号文”的杀手锏——《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》，几乎完全堵死了中国企业海外上市的所有通道，资本市场一时哀鸿遍野。整整九个月，企业海外上市之路几乎完全瘫痪。

上市律师当然不会就此坐以待毙，他们联合投资银行、创投基金、民营企业等，马不停蹄地奔走于中国政府各部委之间，建议、联名信递交了一份又一份。终于，争取到了外管局颁布了75号文取代了11号文，适当地放宽了海外上市条件，将上市大门打开了一条缝。同时，上市律师们随机而变，在原有的“造壳”基础上推出了“VIE架构”。

它与以往模式的主要区别在于，目标公司不需要再将境内资产实质注入壳公司，而是通过关联合同（例如代持、期权、管理协议等）形式，以壳公司或者壳公司老板，控制中国境内的资产权益和目标公司，以此规避政府的严格审批条件。

当然，为了令此模式符合美国法律，上市律师们还积极游说美国政府，最终获得美国政府为此创设了“VIE会计准则”。近年来，”VIE架构”已经成为中国企业海外上市的主流模式。

就在本书即将完稿之际，关于VIE模式可能被取缔的消息再次传出，旋即在PE/VC机构业内引起轩然大波。虽然此后有权威部门表示：“取缔VIE纯属误传”，但是，毫无疑问，处于风口浪尖的VIE仍在迷局之中，未知何去何从。

不过，有一事可以确定，就是此类“芝麻开门”的游戏，仍将不断地推出一季又一季的新剧情，敬请读者持续关注。

在这场首播自1993年，众多律师、投资银行与我国外汇监管部门参演的博弈游戏连续剧，至今依然长盛不衰，生动地为我们展示了法律写作的另外一个法则——“保守—创新法则”。

在普通人的眼中，律师都是些思维严密、言辞谨慎的家伙，是的，因为法律职业固有特点就是保守。律师每天需要面对、分析和解决的，全与风险相伴，叫他如何不时时如履薄冰、小心应对？但是，这样的场景也并非一成不变的，一旦身处前述类似的场景，律师思维当中又似乎存在着创新和冒险的一面。

其实，无论保守或创新，它们的原点都是相同的，就是依据法律行事。所有的思维模式和判断标准，都应该以法律为原点；所有的行为和结果，都应该落在法律的地盘之内，我们应该做的，是保守地寻找出路，而不是轻易突破法律的边界，胡乱创新。

例如现在沿海发达地区的金融机构、担保公司、小额贷款、典当行等民间小额借贷机构，它们经常遇到的一个很头疼的问题，就是最高院司法解释规定，贷款利率不得高于银行同期利率的四倍，否则不仅利息不受保护，还可能涉嫌犯罪。

作为一位律师，保守的做法当然直接告诉客户存在的风险——四倍以上被法律所禁止，还可能涉及犯罪。如此行事当然没有错，不过美中不足，因为你在帮助客户消灭风险的同时，同时也把客户的盈利机会消灭掉了。

更好的思维应该是创新，在法律范围内帮助客户寻找出路。例如解决方法之一，就是把借贷合同分拆成借贷合同和股权转让合同，四倍以内部分依照借款关系处理，四倍利率以上的收益部分，可以转换成投资年金、期股甚至奖励金的形式，与对方另行签订股权转让合同。

这样一来，贷款方就可以通过股权分红形式，合法地分享收益，最为重要的是这种做法是完全合法的。

“保守—创新法则”告诉我们，只有成为法律的奴隶，才能创造出自由的新天地。