异彩实录| 《社会契约论》

读书讨论会回顾

2022年5月27日晚19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于民商法学院资料室如期举行。本次讨论书目为《社会契约论》，2021级编务在读讨负责人林煜翔的带领下，从法律与权利、平等与自由等多个维度探寻政治权利原理的真谛，在卢梭浪漫的笔触下窥探自由与平等的奥秘。

 法律的作用

卢梭将法律分为了四种，其中他指出第四种法律——风尚、习俗、舆论最为重要，大家如何看待风俗习惯与法律间的关系，其作用是否要大于法律?当风尚、习俗与舆论和实定法相互冲突的时候，我们应如何解决？ 

A1：

我认为法律和风俗习惯是相辅相成的关系。 

首先，法律不是立法者的主观臆断，其中的具体规定是来源于既定的社会事实和由此产生的规范社会的需要。一方面，风俗习惯在法律中得到承认。比如《民族区域自治法》中第十条就规定“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”《民法典》总则篇第一章基本规定的第十条也规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这些都可以看出法律对风俗习惯的保护。另一方面，很多法律也是风俗习惯的法律化。比如《民法典》中对彩礼的相关规定，还有《民法典》对于法定继承顺位的规定，也符合人们对于亲人亲等顺序的一般观念。 

其次，法律除了确认社会事实，还可以对社会良善起到倡导性作用。比如对于见义勇为造成损害的应当免除民事责任。虽然在风俗习惯和社会观念层面仍存在应当赔偿的声音，但法律通过规定鼓励见义勇为，是对社会主流价值观的弘扬。法律既要保持其独立性，也需要俯身去倾听民众朴素的智慧。 

但面对建设法治社会的需求，我认为仍旧应当确认法律的作用高于风俗习惯。毕竟在效力和稳定性层面，风俗习惯皆落下风。就算要适用风俗习惯，也需要有法律的明文规定。否则就会使社会事务的处理和规范缺乏一个统一的标准，民众也会失去对法律的合理预期。但在完善法律的层面，法律仍旧需要体察社会现实，关注舆论和民意，使得法律符合人民的期待，得到人民的拥护。 

当两者冲突时，应当在遵照现行法律的前提下，从司法层面倾听民众的建议，在判决中更加谨慎和细致。毕竟有争议就意味着可能有问题。如果矛盾不可调和，那么就需要及时地修改不符合社会期待的法律。

A2：

法律的很大的一个目的（主要作用）是调整社会关系，包括化解社会矛盾、规范人的行为等等，但有的时候或者说在一些国家风俗习惯也能达到这个目的，甚至更好地达到这个目的，所以在我看来，两者是相互补充的关系。           

至于其作用是否大于法律，我认为在客观上法律的能力是大于风俗习惯的，因为它是一种理性的公正的意志的体现，但它的能力要发挥出来产生作用的前提是其受众也要是比较理性的、或者是能接受理性这一价值倡导的，所以其实作用在不同时期不同国家都是不同的，比如说在风俗习惯受宗教影响大的国家法律的作用可能就没有那么大，当风俗习惯舆论和实定法冲突时，在法的作用更大的地方更应该遵循实定法，引导风俗习惯舆论与之相协调，反之依然，以上是从国家治理的实效出发考虑的。   

关于道德风尚法律关系、作用以及冲突时的解决方式，我们许多人的探讨总是从学术、立法者的角度出发，法学生对于法律那种天然的傲慢总是不经意间影响着我们，在探讨坏法律遇到好风尚时，我们总是想要改变我们最熟悉的法律条款。 

我认为我们更多的应该把眼光放在“解释论”上，也就是在发现法律与道德风尚的冲突时，更加关注法官、法律工作者对于法律的解释，以一种不变法律的温和改良，通过所学帮助法律更加适用于社会，这样也就减少了法律频繁更改带来的权威丧失。

01

读讨负责人点拨

点拨一：法律效果与社会效果的统一

 法律和风俗是相互之间作用，不断去互相调整，互相完善的。在此我想引用罗翔老师的名言：法律是入罪的基础，伦理是出罪的依据，他所想阐述的是，我们法律人无论是在立法还是司法裁判的时候，都需要做到权衡法律效果与社会效果的统一。也即我们不能够盲目地去遵守法律，也不能去盲目地听信舆论。归根结底，我们应该做到的是白眼丹心，这是我们追求的最终目标。在保持温情的同时，能够恪守法律的正义，坚守法律效果跟社会效果的统一。 

点拨二：如何正确应对“法不可用”

 对于法学生而言，无论是在论文写作还是下意识中，都很容易以傲慢的姿态去审视问题，我们潜意识都会先考虑到改善法律，对现行法律体系可能存在的不妥之处加以指摘，但其实解释法律才应该是首要之义。怎么样让法律与社会实践相协调，怎么样让法律真正实现立法者在立法直时的初衷。假使法律朝令夕改，其实在我看过来，则会达到法不公开则威不可测的效果，它会对人民产生一定的威慑力，但是这种威慑力是好是坏，仍然有待商榷，需要时间来证明。

辩论环节

事莫明于有效，论莫定于有证 ，为了让同学们透彻地了解书中卢梭所论述的观点，学以致用，从辩证的角度深入思考其实践意义，本次读讨负责人林煜翔根据第一个问题引申出了极富探讨价值的辩题：大众舆论对于司法审判是利大于弊还是弊大于利？

正方：利大于弊       反方：弊大于利

正反双方引经据典，根据自己的立场各抒己见 ，会场上的其余同学也被带动起来，会场气氛一度活跃，大家在思维的碰撞中对辩题有了更深刻的理解。最后反方同学以更多的支持赢得了比赛。 

辩论会让与会21级编务受益匪浅。墨子曾言：“夫辩者，将以明是非之分，审治乱之纪，明同异之处，察明实之理。”辩论可以让我们减少偏见，做一个更加虔诚的求知者。而每一个辩题之所以成为辩题，就意味着它本身就存在争议，需要通过辩论的形式，提供一个平台让正反双方得以阐明各自的立场，在思想的交流碰撞中找寻真正的道义边界所在。   

权利的让渡

在第一卷第六章《论社会公约》中，卢梭写道，“由于（权利）转让是毫无保留的”，故而基于社会契约建立起来的联合体应当是尽可能完美的。关于自然权利的转让，卢梭认为如果个人仍然保留有某些权利，意味保留一定的自我决断权，进而很快事事皆是将由自己作主，“结合就一定会变成暴虐的或空有其名的”。而洛克则认为权利的转让应当有范围限制，你更赞同哪一种观点？ 

A1：

在洛克的观点中，在权利让渡的时候除了判决权和执行权以外，其他权利都不可以让渡，进一步说就是生命权、人身自由、财产权等等都不可以转让，而卢梭的观点在问题中有所阐述，相较之下，我更赞同的是卢梭的观点。 

因为书中所论述的这种所谓的毫无保留的转让，并不意味着个体会无缘无故地被剥夺生命、自由、财产，首先任何人都要全部交出自身权利，这是建立在绝对公平的基础之上的。其次，每个人都是主权者中的一员，将权利全部转让出来，才能在处理一些真正事物的时候不会有所顾虑，同样地，他们想要维护的便是整个人民群体的权利，虽然可能带有私心，但表现出来的是为了群体。 

第三点，回到刚才的问题，交出权利是为了保护权利，也就是卢梭自己所要表达的，每个人为了保护自己的生命都有权去冒牺牲自己生命的危险。 

综上所述，我认为卢梭的观点更有利于社会群体的发展。

A2：

我更赞同洛克的观点。 

首先我想对卢梭的原话提出疑问。卢梭写道：“由于（权利）转让是毫无保留的，故而基于社会契约建立起来的联合体应当是尽可能完美的。”我对这句话有两种理解。第一种理解是：因为人们交出去的是毫无保留的权利，所以这个共同体必然是近乎完美的。第二种理解是：因为我们把全部权力交出去了，所以人们应当尽可能保证这个共同体是完美的（否则就会导致得不偿失）。如果按照前者理解，就相当于卢梭认为共同体不需要保障就可以自动运用好人们的权利，而后者则反之。 

我赞同权力的转让应当有所限制是因为自我断决的行为时刻都在发生，尽管形式上可以收走这些权力，但是实然上很难做到让人不进行自我决断。如果要保证契约下人们的安全，按照卢梭交出全部权利的理论，我们就要保证所有人对他人都没有攻击性。这就意味着我们不仅要收走人们的武器，还有收走人们的拳头和牙齿。但在实际上这是不可能实现的。部分自然状态的权利是无法被收走的，因为当个体陷入某种危机境遇的时候，部分所谓被转让出去的东西会瞬间以自然状态回归：比如人在生死存亡时刻维护自己生命的本能。这部分是无法被转让的。 

因此我更支持有范围限制地转移权利。

02

读讨负责人点拨

点拨：家长主义与生命权

 当谈及生命权，便不得不指出一个重要的问题，我们现在到底有没有把我们的生命权交给国家？回答这个问题，首先我们需要明确家长主义，延伸到法律，主要是刑法价值层面，家长主义是指不允许他人自由地处置自己的生命。这也是从另外一个角度来支撑，我们的生命权并没有办法完全被我们自由掌控的观点。  

论平等

第一卷末提到：“基本公约不仅没有摧毁自然的平等，反而以道德的和法律的平等来代替自然所造成人与人之间身体上的不平等，因而，虽然人与人之间在体力和智力上不相等，但由于公约和权利的保证，他们人人都是平等的。”公约和权利所保障的平等是什么平等？卢梭《社会契约论》中的平等自由主义思想是否算是道德乌托邦式思想？

A1:

在第一卷末，卢梭写道：“在自然状态中，由自然造成的人与人之间在身体上的不平等，反而被社会状态中道德和法律的平等取代了。”因此，公约和权利所保障的平等是道德和法律上的平等，这是人们在社会契约中共同约定，也是权利所要求的。 

通过订立契约创造出道德和集体的共同体，人类由自然状态进入社会状态，而人类的自然自由也被社会自由和道德自由替代，人类具有“平等的自由”。为了实现这一目的，订约者必须具备的条件是：“每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下, 并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”。在此，卢梭提到的公意具备的特征有三点：（1）公意是公正的，永远平等地代表着公共利益。(2)公意不同于众意, 后者是个别意志之和，着眼于私人利益。(3)公意是稳固的、不变的和纯粹的，公意本身不会被消除而只会被取代或掩盖。 

由此不难看出，以上三点与其说是公意的特征，还不如说是刻画了公意的道德色彩，而这种道德上的刻画实际存在诸多问题。第一个问题是：卢梭认为人们必须接受公意的指导，他将公意与众意对立起来，使公意失去了个人利益这一基础，暴露出极权主义的思想。也就是说，卢梭的民主主义给予人们的是一个独断专行的“利维坦”，是在民主掩盖之下的极权政治。问题二是：卢梭并没有指明由谁来代表公意，若公意由个人代表，则极有可能背离公意的主旨，从而导致“单个人的恣意横行”，为民主国家退化成为极权主义的专制国家埋下隐患。若公意由群体代表，首先，在国土面积小、人口较少的国家中，实现直接民主制尚且具有一定可能性，然而，如果背景变为幅员辽阔、人口众多的大国，在经济、技术、环境等各种因素的制约下，全民民主几乎不可能实现。加之，在如今的“后真相时代”，人们生活在由媒体创造的“拟态环境”之中，极易被舆论媒体裹挟，在尚未了解事实真相前便怀着偏激的态度作出非理性判断，甚至引发“舆论审判”“公众审判”等突破法律底线、干预司法公正的恶性事件，如“林生斌事件”、“江歌事件”等案件，如若大众成为公意的代表，甚至可能出现“多数人的暴政”。 

因此，综上所述，卢梭的平等自由主义思想存在诸多自相矛盾之处，难以实践，仅仅只是道德上的乌托邦。

A2：

我认为卢梭所建立的共同体是有严格的前提要求的，每一个人都要把自身及其全部力量置于公意的最高指导之下，而且共同体中的每个成员都被接纳为全体不可分割的一部分，并且毫无保留地转让自己的权利。同时他们已经形成了公意，即共同的意识，才组成了这样一个共同体，目的就是自由和平等。 

但是这个适用于人口数量小的国家，才可以达到这样的共识。欧洲小国寡民的特点就可以试营，后来的法国大革命等都受到了卢梭思想的启蒙，并且将其继承至今。所以我认为不完全是乌托邦式的思想，但是这样不适应于人口大国，比如中国，就很难达到这样的共识，应该根据自身特点来发展，取其精华，利用合理的部分。

  03

点拨：马克思曾经提出一个概念，他把社会分成了市民社会和国家社会，每个人存在双重身份。市民身份他行使的是出于私利的权利，公民身份他行使的是为了公益的权利，而他分析了四种基本人权，最终发现最后这个落点在市民身上，就是说权力异化的过程当中，这些全都是为了保障市民的私人权利，实际上没有做到传统市民的共同身份，借此指出缺陷，进而提出了劳动才应该是个人去表达自己的权利表现。关于这个问题，从法律道德而言，人的行为应该是由自己内在控制，而不是外在的力量，因此它是反对外在，真正的发自内心。判断一个人的道德标准是这个人的动机是否良好，他最终是否达到目的，或者是否有道德的效果，并且认为法律规范是实现的途径，并最终希望通过法律规范培养人们的内心道德。 

论自由之国与民

《论生死权》中说，“作为公民，没有人可以对法律要求他所冒的危险做出决断，而君主对他说‘如果你牺牲，那么就会对整个国家有利’那么他就应该去牺牲”，这与社会契约缔结时国家保护公民人身及利益的初衷是不是相违背？其中所言的“应当”是否恰当？同时，《论主权者》中也有提及，“对共同体任何一个成员的伤害必然意味着对整个共同体的伤害”，两个章节中的表述是否矛盾？

A1：

契约不是集体对个体无条件的保护，而是个人与集体的利益交换。这个交易，让个体在集体中的权利受到更好的保护，社会比以往更加安全和稳定。 

然而，个体需要付出什么呢？个体有为了国家而牺牲自己的可能，这是义务。这是交易的相互性，也是权利和义务的相互性。当个体从国家中获得收益的时候，也意味着个体有义务将自己的某些东西奉献给国家，奉献生命是义务的体现，而不是契约的失信。“应当”是合理的。我们在说个人应当为了国家牺牲，实际上是在说，个人应当履行义务。我们如今谈义务的时候，也是在说，我们应当履行义务，履行义务是必须的、是强制的。这二者是互通的，所以用“应当”没有任何问题。 

A2:

社会契约缔结时国家保护公民人身及利益这一点是确定无疑的，这体现在每一个公民都享有法律所规定的人身权利。但权利和义务是相匹配的，在享受权利的时候也需要付出一定的代价。按照卢梭的说法，“谁要达到目的，谁就需要有达到目的的手段，而手段是同某些风险分不开的，甚至同某些牺牲分不开的。”公民依靠国家保护个人人身权益，这种保护往往需要部分个体付出牺牲，那么同样在公民集体需要个体牺牲来保护人身权益的时候，个体也应当站出来。这既是一种义务，也是一种代价。牺牲有可能出于职责，比如军人为国出征作战付出牺牲具有正当性，也有可能出于罪责，比如死刑犯对国家对公民集体不利，他就不再是主权者的一员，而是外人，是敌人，可以按照战争权加以处死，这也具有正当性。“没有什么岁月静好，只是有人在为我们负重前行”，权利和义务的联系性注定了任何个体不可能坐享其成，接受国家的庇护，就必须在必要的时候为国家献身。 

“应当”一词在法律上具有必须、强制的意思。我认为在主权者认为一个人的牺牲是维护国家权益的必要条件时，是有权以强制手段牺牲某个个体的。只要具有正当性和必须性，那么就是合理的，因为对国家有利这一事项一定包含在公意之中。但前提是国家的建立必然是遵从公意而建立的，任何代表部分阶级利益建立的国家，都不具有强制牺牲臣民的权力。 

卢梭也认为对于任何一个公民的伤害，都是对整个主权者的伤害。我认为所谓“伤害”这个概念是值得讨论的，伤害的前提是不具有正当性，并且造成了损害。比如对于死刑犯，按照理论其视作敌人，那么就谈不上伤害公民了。同时还有一种很有意思的理论，对于死刑犯而言承担责任也是一种权利，因此处死罪大恶极者对他们而言也是一种尊重，谈何伤害呢。而对于牺牲公民，本身这就是公民获得国家庇护的应然代价。是对职责的兑现，履行义务是光荣的，尽管客观上造成了损害结果，也谈不上是伤害，因为伤害他人就是不正当的。 

04

读讨负责人点拨

点拨：关于卢梭公意的正确理解

首先，罗梭认为，个人形成了主权者，主权者做出的决定权利，实际上相当于个人代替自己的产品，所以实际上他没有忽略个意。其次，在表达中卢梭指出了他提出的公意，实际上就是为了他的国家，一个小国家设计，这与大家的观点不谋而合。第二个问题就是基于共同体的成员会相互承认成员之间的平等性，所以说他们会意识到对于其他人权利的限制，同时也是对自己权力的赋予，就是它是具有相互性，使得每个人在道德状态下都能够实现这种资源的共享。  

论自由之国家

卢梭的公意学说里面最重要的环节就是主张，当公民从国家整体利益的角度思考问题时，服从公意就相当于服从自己的意志，即获得了自由，因此国家可以强迫公民实现自由，卢梭的这个“强迫自由”的理论，也为后来法国大革命的专制、拿破仑的政治集权提供了理论辩护，为什么卢梭的观点会导向这一结果?你是否支持卢梭这一自由观？ 

A1:

我认为在卢梭看来，主权是为了维护公意而产生的，而主权由人民上交自己的权利而形成，公意又代表着大部分人的意向，因此服从公意就相当于服从自己的意志，也就是符合个人的利益需要的。 

而对于卢梭的观点成为后来法国大革命的专制、拿破仑的政治集权提供理论辩护的原因，我认为是对维护履行公意的“主权”的曲解。无论是后来法国大革命的专制还是拿破仑的政治集权，都是代为行使主权的人对权力的滥用、放大。但主权并不属于哪一位君主或者哪一位统治者，它来源于人民又归属于人民，人民只是将其自愿上交后接受社会公约的规范约束，以便“合法的使用”。而无论是法国大革命后期雅各宾派专政还是拿破仑称帝后形成的政治集权，都是企图将从人民那里获得的权力行使权变为所有权，其运用权力作出的决断已脱离了公意，而是为满足个人的私欲，也就是侵害了人民的自由。 

就我个人而言，我是支持卢梭的这一自由观的，因为这一自由观在我看来是稳妥的，或者说，个人的自由由于被组合强大的力量保护而更加安全稳定，比起时刻都在受到他人对自由权利的威胁，设置一定的约束更能保证个人及社会的发展。   

行文至此，读书讨论会暂时落下帷幕，在读讨负责人林煜翔的带领下，21级编务热情高涨，积极思考，切实感受到了一场思想的饕餮盛宴。讨论虽然结束，关于自由与平等的探索却不曾停止。纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行，我们知道，真理还在路上。 

让我们满怀热爱，奔赴下一场山海，共同期待下期读书讨论会的到来！

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